بسم الله الرحمن الرحیم
دانشكده حقوق والهيات
بخش الهيات
پايان نامـه تحصيلي براي دريافت درجه كارشناسي ارشد رشته الهيـات گرايش فقـه و مباني حقوق اسلامي
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
ترجمه وتحقیق قاعده المومنون عندشروطهم (باتأکیدبرکتاب القواعد الفقهیه آیت الله سید حسن موسوی بجنوردی)
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
مؤلف:
رحیمه خادمی پور
استاد راهنما:
دكتر عبدالرضا محمدحسين زاده
استاد مشاور:
دكتر علي عارفي مسكوني
مهرماه 1393
اين پايان نامه به عنوان يكي از شرايط درجه كارشناسي ارشد به
بخش الهيات
دانشكده حقوق والهيات
دانشگاه شهيدباهنركرمان
تسليم شده است وهيچ مدركي به عنوان فراغت ازتحصيل دوره مزبورشناخته نمي شود.
دانشجو: رحیمه خادمی پور
استاد راهنما: دكتر عبدالرضا محمدحسين زاده
استاد مشاور: دكتر علي عارفي مسكوني
داور1:
داور2:
نماينده تحصيلات تكميلي دانشكده درجلسه دفاع:
معاون آموزشي وپژوهشي دانشكده:
حق چاپ محفوظ ومخصوص به دانشگاه شهيدباهنر كرمان است.
تقديم به :
أهدي هذه الرسالۀ إلي حاملِ الولايةِ الكبري والغوثِ الأعظم في الأخرة والأولي ، سُلطانِ الأولياء وخاتمِ الأوصياء و وارثِ الأنبياء المرسلينَ و حجةِ الله في السمواتِ والأرضينَ، مولانا صاحبِ الأمر والعصرِ والزمانِ و كلمةِ الرحمن عجّل الله تعالي فرجَه وسهّلَ الله بمنّهِ مخرجه.
يا صاحبَ الولاية و سيدَ الإمامة ؛ « يا أيها العزيزُ مَسّنا وأهلنا الضُّر و جِئنا ببضاعةٍ مزجاةٍ فأوفِ لنا الكيلَ و نصَدّق علينا إنّ اللهَ يجزي المتصدّقينَ ».
تشكر وقدر داني:
باسپاس فراوان از استاد ارجمند وبزرگوار، آفاي دكتر محمدحسين زاده كه با راهنمايي هاي مؤثرشان در تدوين اين پايان نامه از هيچ تلاشي مضايقه نفرمودند.
با تقدير از استاد ارجمندو محترم، آقاي دكتر عارفي كه در به ثمر رسيدن اين پژوهش در زمينه مشاوره اينجانب را ياري كردند.
همچنين با تقدير از همسر عزيزم و پدر ومادر دلسوزم كه با دلگرمي، مرا در انجام اين مهم ياري كردند.
چکیده:
واژگان کلیدی: شرط، قاعده شروط، الزام به شرط، شروط ضمن عقد.
فهرست مطالب:
فصل اول؛ كليـّات طرح…………………………………………………………………………………………….1
1-1- مقدمه…………………………………………………………………………………………………….2
1-2- بيان مسئله………………………………………………………………………………………………………..4
1-3- اهداف تحقيق ………………………………………………………………………………………………….6
1-4- ضرورت انجام تحقيق ………………………………………………………………………………………7
1-5- پرسش هاي تحقيق ………………………………………………………………………………………….8
-1-6 پيشينه نظري …………………………………………………………………………………………………..8
الف) مباني نظري ……………………………………………………………………………………………………..8
ب) چكيده تحقيقات انجام شده …………………………………………………………………………………9
1-7 روش اجراي تحقيق …………………………………………………………………………………………..9
فصل دوم؛ كليّات ومفاهـيم……………………………………………………………………………………….10
2-1 مفهوم قاعده…………………………………………………………………………………………………….11
2-1-1- معنای لغوی قاعده ……………………………………………………………………………………..11
2-1-2- قاعده در اصطلاح و فقه …………………………………………………………………………….12
2-1-3 مجموع قواعد فقهی ……………………………………………………………………………………13
2-2 مقايسه قاعده فقهی با ديگر قواعد ………………………………………………………………………14
2-2-1 تفاوت قاعده فقهی و قاعده اصولی ………………………………………………………………..14
2-2-2 تفاوت قاعده فقهی ونظریه فقهی …………………………………………………………………..15
2-2-3 تفاوت قاعده فقهی و مسئله فقهی ………………………………………………………………….15
2-2- 4 تفاوت قاعده فقهی وقاعده حقوقی ……………………………………………………………….17
2-3 مفهوم شرط …………………………………………………………………………………………………….17
2-3-1 معناي اصطلاحي شرط …………………………………………………………………………………18
2-3-1-1 فرق سبب و شرط …………………………………………………………………………………..20
پ2-3-2 معنای شرط از ديدگاه بجنوردی ……………………………………………………………………20
2-4 مفهوم عقد ……………………………………………………………………………………………………..21
2-4-1 معنای لغوی عقد …………………………………………………………………………………………21
2-4-2 معناي اصطلاحي عقد ………………………………………………………………………………….21
2-4-2-1 تعریف اصطلاحی عقد ازمنظر بجنوردی ……………………………………………………22
2-5 ملاک تشخیص عقد ………………………………………………………………………………………..23
2-6 الفاظ مترادف عقد در فقه و حقوق ……………………………………………………………………23
2-7 رابطه شرط با عقد …………………………………………………………………………………………24
2-8 اقسام عقود ……………………………………………………………………………………………………26
2-8-1 دسته بندي عقود به اعتبار داشتن عنوان آنها …………………………………………………..27
الف) عقود معیّنـه …………………………………………………………………………………………………27
ب) عقود غیر معیّنـه …………………………………………………………………………………………….27
2-8-2 اقسام عقود به اعتبار استقلال و عدم استقلال ………………………………………………..27
الف) عقد اصلی ………………………………………………………………………………………………….27
ب) عقد تبعی ……………………………………………………………………………………………………..27
2-8-3 اقسام عقد به اعتبار تملیک یا تعهد ……………………………………………………………..28
الف) عقد تملیکی ……………………………………………………………………………………………….28
ب) عقد عهدی ………………………………………………………………………………………………….28
2-8-4 اقسام عقد به اعتبار لزوم و جواز ………………………………………………………………28
الف) عقد لازم ………………………………………………………………………………………………….28
ب) عقد جایز …………………………………………………………………………………………………..29
ج) عقد خیاری …………………………………………………………………………………………………29
2-8-5 اقسام عقد به اعتبار قطعی بودن و عدم قطعی بودن عقد و آثار آن…………………29
الف) عقد منجّـز ………………………………………………………………………………………………29
ب) عقد معلّق …………………………………………………………………………………………………30
2-8-5-1 صور احتمالی عقد معلّق …………………………………………………………………….30
2-8-5-2 عقد معلّق از منظر علمای امامیه ………………………………………………………….31
2-8-5-3 دلایل مخالفین صحت عقد معلّق ………………………………………………………..31
2-8-6 اقسام عقد به اعتبار تعهد و عدم تعهد طرف مقابل ……………………………………32
الف) عقد معوّض ………………………………………………………………………………………….32
ب) عقد غیر معوّض ………………………………………………………………………………………32
2-8-6-1 تفاوتهاي عقد معوّض با عقد غیر معوّض ………………………………………….32
2-8-7 اقسام عقد به اعتبار قابلیت فسخ ………………………………………………………….33
الف)عقد قابل فسخ ……………………………………………………………………………………….33
ب) عقد غیر قابل فسخ ………………………………………………………………………………….33
2-8-8- اقسام عقد به اعتبار قبول قید یا شرط …………………………………………………33
الف) عقد مطلق ……………………………………………………………………………………………34
ب) عقد مشروط …………………………………………………………………………………………..34
2-9 ارتباط شرط اصلی و عقد ……………………………………………………………………….34
فصل سوم؛ شرط ضمن عقد …………………………………………………………………………..37
3-1- شرط ضمن عقد ………………………………………………………………………………….38
3-2 شرط ضمن عقدوچگونگي اتصال شرط به عقد …………………………………………38
3-3 شرط ضمن عقد از حيث نحوه اتصال به عقود …………………………………………..39
الف) شرط مصرّح …………………………………………………………………………………………40
شرط تباني(بنـايي) ……………………………………………………………………………………….40
شرط الحاقي وابتدايي ……………………………………………………………………………………41
الف)‌تبـادر …………………………………………………………………………………………………..42
ب)روایـات …………………………………………………………………………………………………43
ج) شمول ادله عقـود ……………………………………………………………………………………43
د) اجمــاع ………………………………………………………………………………………………..44
3-4 شرط صريح وضمني …………………………………………………………………………….45
3-4-1 تفاوت شرط ضمنی و شرط تبانی ………………………………………………………46
3-4-2 وابستگي شرط ضمني به عقد ………………………………………………………….46
الف) عقل و بداهت …………………………………………………………………………………..46
ب) قانـون ……………………………………………………………………………………………….46
ج) عرف وعادات قراردادها ………………………………………………………………………..47
3-5-اقسام شرط ……………………………………………………………………………………….47
3-5-1 تقسيم شرط به اعتبار اثرآن درعقد …………………………………………………….47
3-5-2 تقسيم شرط به اعتبار مبنا ………………………………………………………………..48
الف) تکوینی …………………………………………………………………………………………….48
ب) تشریعی …………………………………………………………………………………………….48
3-5-3 تقسيم شرط به اعتبار نفوذ آن درعقد ……………………………………………………49
3-5-3-1شروط باطل …………………………………………………………………………………..49
3-5-3-1 -1 شروط باطلي كه مفسدعقدنيست ……………………………………………….49
الف)شرطي كه انجام آن غيرمقدورباشد ……………………………………………………………..49
ب)شرطي كه در آن نفع وفايده نباشد…………………………………………………….51
ج)شرطي كه نامشروع باشد …………………………………………………………………53
1) شرط خلاف قانون واحكام شرع…………………………………………………………………….53
2) شرط خلاف نظم عمومي واخلاق حسنه …………………………………………………54
3-5-3-1-1-1 آثاربطلان شرط ……………………………………………………………………..54
الف) در صورت غیر مقدور بودن ……………………………………………………………………55
ب) در صورت بی فایده بودن …………………………………………………………………………56
ج) در صورت نامشروع بودن ………………………………………………………………………….56
3-5-3-1-2شروط باطلي كه موجب بطلان عقد ميشود…………………………………….55
الف) شرط خلاف مقتضاي عقد. ……………………………………………………………………..55
ب)شرط مجهولي كه جهل به آن موجب جهل به عوضين شود ………………………..55
3-5-3-2شروط صحیح …………………………………………………………………………..57
الف) شرط صفت …………………………………………………………………………………………58
ب) شرط فعل ……………………………………………………………………………………………58
ج) شرط نتیجه ……………………………………………………………………………………………58
3-5-3 -3- تخلف ازشرط واثرآن درروابط طرفين …………………………………………..59
الف) تخلف ازشرط صفت …………………………………………………………………………….60
ب) تخلف ازشرط فعل ………………………………………………………………………………….61
ج)تخلف از شرط نتيجه …………………………………………………………………………………61
3-5-3-4 مبنا اعتبار شرط ضمن عقد ……………………………………………………………..62
الف) عمومات صحت معاملات ………………………………………………………………………62
ب) دلیل وفای شرط ……………………………………………………………………………………..63
3-5-3 -5- شروط ضمن عقد جایز ……………………………………………………………….63
فصل چهارم؛ قاعده المؤمنون عندشروطهم(ماهیت و اعتبار سنجی)…………………65
4-1 تحلیل قاعده شروط ………………………………………………………………….66
الف)المؤمنون (المسلمون) ………………………………………………………………..66
ب)عند …………………………………………………………………………………………………….67
ج) شروط ……………………………………………………………………………………..67
4-2- منظور از شرط در قاعده «المؤمنون عند شروطهم»………………………….68
4-3- اخباری یا انشایی بودن جمله«المؤمنون عند شروطهم ……………………………….68
4-3-1- دلیل بر انشایی بودن قول پیامبر(ص) در قاعده …………………………………….69
4-4- تعریف مشروطٌ له و مشروطٌ علیه ………………………………………………71
4-5- مفهوم قاعده شروط …………………………………………………………………………….72
4-6 وجوب وفای به شرط به عنوان تکلیف شرعی ……………………………………….73
فصل پنجم؛ شرایط صحت شروط ضمن عقد ………………………………………………….84
5-1-شرط قدرت …………………………………………………………………………………….85
الف) شرط قدرت در شرط فعل …………………………………………………………………86
ب) شرط قدرت در شرط نتیجه ………………………………………………………………….87
ج) شرط قدرت در شرط صفت ………………………………………………………………….87
5-1- 2 شرط نتیجه …………………………………………………………………………………88
5-1-3- علل بطلان شرط غیر مقدور ………………………………………………………….89
الف) اجماع ……………………………………………………………………………………………..89
ب) غرر ………………………………………………………………………………………………….90
ج) عدم تسلیم ……………………………………………………………………………………………90
5-2- جایزبودن شرط ………………………………………………………………………………..91
5-2-1 شرط بر دو نوع اطلاق میشود ………………………………………………………….92
الف) شرط به طور مطلق و منظور آن نفس التزام در ضمن عقد………………………….92
ب) شرط بطور مطلق و منظور آن متعلق شرط یا بیان ملتزمٌ به …………………………..92
5-2-2 معنای جواز شرط ……………………………………………………………………………93
5-3 غرض عقلایی ……………………………………………………………………………………..95
5-3-1- ایراد بر غرض عقلایی …………………………………………………………………….96
5-4- مؤافقت با کتاب و سنت ……………………………………………………………………..97
5-4-1- دلیل بطلان شروط مخالف کتاب و سنت ………………………………………..99
الف) روایت ……………………………………………………………………………………………100
ب) اجماع ……………………………………………………………………………………………..100
5-4-2- منظور از کتاب در شرط مخالف کتاب و سنت ……………………………….101
5-4-3- مشکل اساسی در شرط مخالف با کتاب و سنت ……………………………..102
5-4-3- قاعده و اصل در موارد مشکوک ……………………………………………………104
5-4-4- مرجع تشخیص مخالفت کتاب و سنت …………………………………………..105
5-5- عدم مخالفت با مقتضای عقد …………………………………………………………….105
5-5-1- انواع مقتضی ………………………………………………………………………………..108
الف) مقتضای ذات عقد ……………………………………………………………………………..108
ب) مقتضای اطلاق عقد …………………………………………………………………………….109
5-5-2-نمونه هایی از شروط منافی مقتضای عقد …………………………………………110
5-5-2-علت بطلان شروط منافی مقتضای عقد …………………………………………….110
5-5-2-1-اشکال بربطلان شرط مخالف مقتضای عقد ……………………………………110
5-5-2-2-جواب اشکال …………………………………………………………………………….111
5-5- 3- ضابطه شناخت شروط منافی مقتضای عقد ………………………………………112
الف) گاه منشئات عقد را عاقد ایجاد میکند ………………………………………………….112
ب) ) گاه منشئات درضمن عقد ایجاد میشود …………………………………………………………..112
5-5-4-حکم شرط منافی با مقتضای عقد از نظربطلان و عدم بطلان عقد و شرط ………..114
5-5-6-دلیل بطلان عقد در شرط منافی با مقتضای عقد …………………………………………….114
5-6- مجهول نبودن مورد معامله …………………………………………………………………………….115
5-6-1- دلایل بطلان شرط مجهول ………………………………………………………………………..117
الف) روایات ………………………………………………………………………………………………………..117
ب) اجماع ……………………………………………………………………………………………………………118
5-6-2- یک پرسش ……………………………………………………………………………………………..119
5-6-3- معاملاتی که جهل و غرر ضرری به صحت آن نمیرساند ……………………………..119
5-7-شرط، مستلزم امر محال نباشد ………………………………………………………………………..120
5-8- شرط درمتن عقد بیان شده باشد ……………………………………………………………………122
5-9- شرط، منجّز باشد ………………………………………………………………………………………..122
فصل ششم؛ مدارک قاعده ……………………………………………………………………………………125
6-1 آیات ……………………………………………………………………………………………………………126
6-2 روایات………………………………………………………………………………………………………….127
6-2-1 نوع اول روایت…………………………………………………………………………………………..127
6-2-2نوع دوم روایت …………………………………………………………………………………………131
6-2-3 دلالت روایات ………………………………………………………………………………………135 6-3 بنا عقلاء ………………………………………………………………………………………………..
6-4 اجماع …………………………………………………………………………………………………..
6-5 تابعیت شرط از عقد ………………………………………………………………………………137
فصل هفتم نتیجه گیری و پیشنهادات ………………………………………………………………….138
منابع ………………………………………………………………………………………………………………143
فصل اول؛
« کلیات طرح»

مقدمه
از آنجا كه شرط1، جزئي از قرارداد است لزوم وفاي به كلّ عقد، شامل آن نيز مي شود. از اين رو مهم است كه ضمانت اجراي لازم و كارساز و مشخص براي امتناع از انجام مفاد شروط وجود داشته باشد و قانون گذار بايد احكام ثابت و مشخصي را براي آن ها تدوين كند، تا ضمن حفظ حقوق مسلّم متعاقدين و اجراي عدالت، از سوء استفاده و ظلم برخي افراد با استفاده از عدم وجود قانون كافي جلوگيري شود و نيز بايد تلاش شود تا با استفاده از اخلاق، فاصله ها و خلأهاي حقوقي را پركرده و در نتيجه به مراتب بالاي قانون گرايي و قاعده مندي از جمله التزام عملي به معيارها و ضوابط اخلاقي و به طور كلي، تحقق اخلاقيات دست يابيم. چرا كه به اين ترتيب بسياري از مسايل مربوط به اجراي شروط ضمن عقد حل خواهد شد. و نيز تلاش كنيم تا هم چنان كه در قديم و در سنت اصيل ما ايراني ها وجود داشته امروزه نيز با ايجاد روحيه قانونمندي و قانون پذيري و افزايش ميزان پاي بندي به تعهدات و انتظارات، معاشرت پذيري، احساس تعلق، فداكاري، نظم و پيش بيني پذيري رفتار، ميزان شناخت از يكديگر و پايبندي به اخلاق و عرف از ايجاد بي اعتمادي بين افراد جامعه، گسترش پديده شروط ضمن عقد و هم چنين تخلف نسبت به شروط ضمن عقد جلوگيري شود.
قاعده فقهي2 به دو دسته تقسيم مي شود:
الف) آن كه حكم شارع، به عنوان واقعي شيء عام و كلّي تعلق گرفته باشد، بدون آن كه جهل به واقع در موضوع ملحوظ شده باشد. اين دسته، «قواعد فقهي واقعي » هستند. و دليل اثبات كننده آن ها، «دليل اجتهادي» است؛ مثل ضمان يد، اتلاف و تسبيب.
ب) آن كه حكم شارع به شيء عام و كلّي تعلق يافته، ولي آن شيء، نه به عنوان واقعي بلكه به عنوان شيء مجهول الحكم، موضوع و متعلق حكم شارع قرار گرفته است. اين دسته از قواعد فقهي را «اصول عمليّه3» مي گويند؛ مانند: اصل طهارت و برائت.
قاعده «المؤمنون عند شروطهم»، از دسته نخست اين تقسيم بندي مي باشد، كه در اين نوشتار مورد بحث ما قرارگرفته است. كاربرد اين قاعده بيشتر در حوزه عقود و معاملاتي است، كه در بين مردم جامعه جريان دارد. معاملات و عقود، جزء لاينفک زندگی بشری بوده و هست. مردم بسياری از معاملات و قراردادهايشان را به تحقق شروطی منوط مي کنند؛ پس از واقع شدن اين شروط بر عقد، طرفين قرارداد ملزم به رعايت اين شروط می شوند و در صورتی که از طرف هر يک از ايشان تخلفی صادر شود، نفوذ آن عقد دچار اخلال می گردد.
شرط امری است، مربوط به آينده که حدوث يا زوال تعهد، منوط به آن است. نه تنها اموری که در متن عقد به آن تصريح شده است لزوم وفا دارد، بلکه مواردی که از جهت عرف، لازمه عقد است و با استنباط از اوضاع، قراين و امارات در چارچوب تراضی دو طرف عقد می گنجد، نيز لازم الوفا است. بنابراين پس از جعل شروط لازم الوفا در ضمن يك عقد، عمل به آن ها واجب است. مطابق «قاعده المومنون عندشروطهم» كه نزد همه فقها و حقوق دانان اصلي پذيرفته شده مي باشد. اهميت بررسي قاعده مذكور از اين جهت است، كه بيانگر حدود و ميزان نفوذ اراده دو طرف عقد در مفاد آن مي باشد.
1-2- بيان مسئله:
اين پژوهش با بهره گيري از کتاب ارزشمند و گران سنگ «القواعد الفقهيه» تأليف فقيه مشهور، «سيد حسن موسوی بجنوردی»، به بررسي تفصيلي و موشكافانه قاعده فقهي «المؤمنون عندشروطهم» پرداخته است؛ اين قاعده از جمله قواعد مهم و كاربردي فقه و حقوق اسلامي به شمار مي رود و امروزه به عنوان ابزاري در دست فقها و علماي حقوق، براي عقد قراردادها و نيز حل و فصل دعاوي ناشي از معاملات و عقود جاري بين افراد استفاده مي شود.
محقق هم چنين در ضمن بررسي و تحقيق پيرامون قاعده مذكور، به ترجمه دقيق و توضيح هر چه بهتر مفاهيم مربوط به آن همت گماشته است؛ و نيز در زمينه بيان ماهيت و مفهوم اين قاعده و وجود مستندات و ادله مشهور آن به تحقيق، مقارنه و تطبيق آراء فقها پرداخته است.
شايان ذكر است كه نگارنده در اين نوشتار، درصدد است تا نظريات مؤلف محترم _ سيد حسن بجنوردي (ره) _ را به صورت شفاف تر بيان كرده و در اثناي تحقيق نيز، به بررسي احوالات راويان روايت «المومنون عندشروطهم» و اعتبار سنجي جايگاه هر يك از ايشان بپردازد.
بررسي قاعده «المومنون عند شروطهم» كم و بيش در تحقيقات فقها و انديشمندان مسلمان به چشم مي خورد، لكن به سبب اهميت زياد اين قاعده و كاربرد فراوان آن در تعاملات روزمره افراد، نياز بيشتري به بازخواني و مطالعه موشكافانه آن احساس مي شود؛ لذا با ترجمه، تحليل و بررسي اين قاعده فقهي، به مطالعه دقيق تر اين مهم مي پردازيم.
از نشانه هاي مؤمنين اين است، كه به عهد و پيمان خود وفا دار بمانند.آن چنان كه خداوند متعال مي‌فرمايد: «ياأيهاالذين آمـَنوا أوفُوا بالعقود». ( مائده: 1) اي كساني كه ايمان آورده ايد، به قراردادها [ي خود] وفا كنيد.
رسول خدا (ص)، نيز با آن جمله معروف، اين اصل را امضا و تاييد نموده، و فرمودند: «المسلمون (المؤمنون) عند شروطهم… »؛ يعني مؤمنين ملزم به رعايت شروطشان در جريان قراردادهايشان مي باشند. بنابراين مي توان گفت:
«مبانی قاعده المومنون عند شروطهم» عبارتست از:
1. کتاب؛ به موجب آيه شريفه «أوفُوا بالعقود» وفاي به همه عقود، مورد امر و دستور الهي قرار گرفته است. همان طور كه در صحيحه ابن سنان آمده است: «العقود هو العُهود»، عقود به معناي عهود است؛ بنابراين چون واژه شرط، در معني عهد به طور مطلق به كار رفته است، مشمول اين آيه بوده و وفاي به آن لازم است.
2. اخبار و احاديث؛ روايات فراوان ديگري نيز با همان مضمون فرمايش نبي اكرم (ص)، از ائمه (ع) نقل شده است، كه همگي بر لزوم وفاي به شرط ضمن عقد دلالت دارند.
3. اجماع و اتفاق نظر علماء؛ اين مورد نيز از جمله ادله اين قاعده مي باشد، اما با وجود آيه و روايت هاي موجود، نوبت به اجماع نمي رسد.
از جمله عهودي كه انسان مؤمن ملزم به وفاي آن مي باشد، عهدي است كه در جريان يك عقد و قرارداد با طرف ديگر به وجود مي آيد. مهمترين ويژگی شروط ضمن عقد، اين است که بايد با شرع و احکام اسلامی مطابقت داشته باشد. بنابراين شرطی که مخالف کتاب و سنت باشد، باطل خواهد بود. شرط صحيح چنان چه در ضمن عقد لازم واقع شود، التزام به آن واجب مي‌گردد؛ بنابراين با در نظر گرفتن مفاد قاعده «المومنون عند شروطهم»، هر فردی ملزم به رعايت شروط ضمن عقد می باشد.
فقها در بيان اين قاعده و نيز در صحت شرط، اموری را معتبر می دانند که با فقدان هر يک از آن ها شرط، باطل و انجام آن واجب نخواهد بود. در اين تحقيق در كنار ترجمه دقيق قاعده، به بررسي اين امور نيز پرداخته مي شود. شايان ذکر است که قاعده مورد بحث، دارای حوزه إعمال گسترده ای بوده و در حقوق عمومی و خصوصی کاربرد فراوان دارد.
1-3- اهداف تحقيق:
هدف اصلي و بارز اين تحقيق، ارائه تفسيری شايسته نسبت به قاعده «المومنون عند شروطهم» از کتاب مرحوم بجنوردی میباشد، که در سايه اين ترجمه و پژوهش، كارايي قاعده شروط و استفاده از آن عمومی تر میگردد.
از ديگر اهداف اين نوشتار، می توان به بررسی ماهيت شرط از نظر لغوي و اصطلاح فقهي آن اشاره نمود. هم چنين مقصود ديگر تحقيق، تحليل و بررسی ويژگی های صحت شروط، توضيح و تبيين انواع شرط و تطبيق و مقارنه ديدگاه مؤلف با آراء ديگر انديشمندان فقه مي‌باشد.
از جمله ديگر اهداف پژوهش حاضر مي توان به موارد ذيل اشاره نمود:
1. بررسی ماهيت شرط از نظر لغوي و فقهي؛
2. بررسی ويژگی های صحت شروط در قاعده مذكور؛
3. توضيح و تبيين انواع شرط؛
4. بررسي مفصّل قاعده شروط از ديدگاه آيت الله بجنوردی.
1-4- ضرورت انجام تحقيق:
ضرورتي كه محقق را بر آن داشت تا در حيطه قاعده شروط «قاعده المؤمنون عند شروطهم» به تحقيق بپردازد، اين بود كه قاعده مزبور همانند ديگر قواعد فقهي، نقشي بنيادين و زير بنايي در مباحث فقهي وحقوقي دارد؛ به نحوي كه قاعده شروط، اساس بسياري از مسائل مربوط به حوزه حقوق شخصي و خصوصي افراد جامعه در تعامل با يكديگر مي باشد. ازيك سو، اهميت به سزای عقود و معاملات در زندگی اجتماعی و تعاملات روزمره افراد و ايجاد شروط در ضمن اين عقود و لزوم وفای به آن ها و از سوي ديگر، نقش مؤثر و كارآمد كتاب «القواعدالفقهيه» در زمينه بيان مسائل «فقهي- حقوقي»، اين قصد را در محقق به وجود آورد تا با ترجمه، تحقيق و تبيين «قاعده شروط»، به بيان اين مسأله كاربردي بپردازد؛ زيرا اين قاعده در حوزه تعاملات مردم از جايگاه والايي برخوردار مي باشد.
از ديگر ضرورتهای انجام اين پژوهش، ارائه تفسير و توضيح مفصّلی از اقسام شروط ضمن عقد و هم چنين ويژگیهای اين شروط، از ديدگاه مرحوم بجنوردي براي خوانندگان محترم میباشد.
1-5- پرسش هاي تحقيق؛
سؤالاتي كه در پژوهش حاضر پيش مي آيد به دو دسته، پرسش هاي اصلي و فرعي مطرح مي شود:
پرسش اصلي بدين صورت است كه:
ديدگاه آيت الله بجنوردي، در مورد «قاعده المؤمنون عند شروطهم» چيست؟
پرسش هاي ديگري كه به صورت فرعي بوده، و زير مجموعه سوال نخست مي باشند، عبارتند از:
1. آيا قرار دادن هر شرطی در عقود، مجاز است يا خير؟
2. قلمرو و گستره الزام و وفای به شروط تا کجاست؟
1-6 پيشينه نظري:
الف) مباني نظري:
در زمينه بررسی قاعده «المومنون عند شروطهم» جداي از کتب فقهی ارزشمند قدما، برخی صاحب نظران متأخر و عصر حاضر، مقالاتي را ارائه نموده اند. مانند: مقاله «بررسی مفاد شروط و ويژگی های شروط ضمن عقد» نوشته امان الله عليمرادی، «رابطه شرط ضمن عقد و قرارداد» اثر علی اکبر فرح زادی، « بررسی فقهی رابطه شرط و عقد» از اسماعيل صغيری.
ب) چكيده تحقيقات انجام شده:
«مفاد قاعده شروط و ويژگیهای شروط ضمن عقد» ؛ اثر امان الله عليمرادی:
اين نوشتار به بررسی قاعده فقهی (المومنون عند شروطهم) پرداخته است. اهميت بررسی قاعده مذکور از اين جهت است، که بيانگر حدود و ميزان نفوذ اراده دو طرف عقد در مفاد آن میباشد. در اين مقاله نويسنده سعی بر آن داشته است، که مفاد قاعده را با تکيه بر ادله آن بشناساند و ويژگیهای شرط لازم الوفا نيز مورد مداقه قرار بگيرد.
رابطه شرط ضمن عقد و قرارداد » اثر علی اکبر فرح زادی:
هدف ازشرط ضمن عقد، آن است كه ميان شرط وعقد ارتباط برقرارشود. درتعبير كلي مي توان اين ارتباط را به رابطه اصل وفرع مانند كرد واز تعهدات ناشي ازخود قرارداد به عنوان تعهدات اصلي يادكرد وتعهدات مربوط به شروط ضمن عقدرا، تعهدات فرعي، جنبي وتبعي دانست. گرچه بسياري ازفقها وحقوقدانان درتحليل ارتباط عقد وشرط، به اين اندازه بسنده كرده وآثار قرارگرفتن شرط، درضمن عقد رابرپايه آن توجيه نموده اند، اما برخي ازفقها بادقت بيشتري درنهادشرط ضمن عقد تأمل كرده اند.
اما در پژوهشی که اینجانب به بررسی آن خواهم پرداخت، قاعده شرط و ویژگی های صحت شروط ضمن عقد از دیدگاه مرحوم بجنوردی و سایر فقها و اندیشمندان مورد مداقه قرار خواهد گرفت. و بارزترین تمایزی که این پژوهش با سایر پژوهش ها در حوزه خود دارد از این قرار می باشد که در این قاعده اصطلاحات اصلی به زبان انگلیسی ترجمه شده اند.
1-7 روش اجراي تحقيق:
اين پژوهش با شيوه «توصيفی-کتابخانه ای» و با استفاده از کتب دسته اول و معتبر فقهی نگاشته شده است. در اين نوشتار، از سيره ائمه معصومين (ع) بهره برداري شده است. هم چنين از نتايج حاصل از زحمات انديشمندان قديم و متأخر در سامان يافتن اين تحقيق استفاده شده است.
فصل دوم؛
«كليّات ومفاهـيم»
مقدمه
فقه اسلامي همانند همه علوم ديگر، قاعده مند است. قواعد فقه، زيربناي فقه وحقوق اسلامي راتشكيل مي دهد. كه باشناخت آن محققين وفقها توانايي بالايي پيدا مي كنند تادر فقه وحقوق اسلامي، بينش قابل توجهي داشته باشند كه اين امر درجهت رسيدن به مرحله استنباط و درك مسائل فقهي داراي اهميت فوق العاده اي است. و نيز به آموخته هاي آنان نظم خاصي بخشيده ودايره قدرت استدلال و تجزيه و تحليل فقهي وحقوقي شان را وسعت مي دهد. حال به بررسی مفاهیم و کلیاتی که در حیطه قاعده شرط کاربرد دارند، خواهیم پرداخت.
2-1 مفهوم قاعده؛
از واژه هاي بسيار مهم در بحث ما، واژه « قاعده»4 و كلمات مترادف آن مي‌باشد، كه لازم است معناي آن روشن گردد؛ لذا پيرامون اين واژه، در دو مرحله بحث خواهيم كرد:
2-1-1 معانی لغوي قاعده؛
قاعده در زبان عربی و فارسی معانی و کاربردهای متعددی، مانند پایه و اساس دارد. (دهخدا، 1370ق: ج10، صص 15325-15324؛ ابن منظور، 1408ق: ج11، ص239). خلیل جر (1376ش: ج3، ص1510)، ابن‌فارس(1387ش: ج1، ص814) و فیومی (1405ق: ج1، ص510) نیز «قواعد البیت» را پایه‌های خانه معنا کرده‌اند.
در قرآن کریم نیز این عنوان به معناي «پایههای خانه» به کار رفته است: «واِذ یرفَعُ اِبرهیمُ القَواعِدَ مِنَ البَیتِ واِسمـعیلٌ» (بقره:127) و[به ياد آر] زماني كه ابراهيم واسماعيل پايه هاي خانه [خدا] را بالا مي‌برد.
به گفته طبرسی، قواعد، اساس و ارکان مانند هم هستند. مفرد قواعد، قاعده است و معنای اصلی، آن در لغت «ثَبات و استقرار» است. قاعده کوه، ریشه آن و قاعده خانه، اساس و پایه‌ای است، که خانه بر آن بنا شده است. (طبرسی، 1415ق: ج۱، ص۳۸۶،) روشن است كه به ريشه كوه و پايه خانه نيز از آن جهت كه ثَبات و استقرار دارند، قاعده گفته مي‌شود.
برخی لغت‌دانان گفته‌اند: «قاعده در اصطلاح به معنای ضابطه است. و آن، امری کلّی [و] منطبق بر تمامی جزئیات است.» (فیومی، 1405ق: ج۱، ص۵۱۰ ). جرجانی نیز، در تعریف آن «امر کلّی» را به «قضیه کلّی» تغییر داده و گفته است: «إنّ القاعده هی قضیهٌ کلیهٌ منطبقهٌ علی جمیعِ جزئیاته» (1405ق: ج۱، ص۲۱۹).
برخی معاصران، نیز قاعده را به «حکم کلّی» تعریف کرده و در تعریف آن نوشته‌اند: «إنّ القاعده هیَ حکمٌ کلّیٌ یتعرّف به علی احکامِ جزئیاتِه.» (خالد بن عثمان السبت، 1421ق: ج۱، صص۲۳و۲۴).
برخی در تعریف قواعد فقهی گفته‌اند: «قواعد فقهی، احکام فقهی عامی‌اند، که در باب‌های گوناگون فقه جریان دارند.» (مکارم شیرازی، 1411ق: ج۱، ص23)، این تعریف‌ها گرچه اندک تفاوتی دارند، اما در همه آن‌ها ویژگی «کلی بودن قاعده» منعکس شده است. و با توجه به آن معلوم می‌شود، این ویژگی مورد اتفاق پیشینیان و معاصران است.
2-1-2 قاعده در اصطلاح فقه؛
در اصطلاح فقه، قاعده عبارتست از گزاره و یا حکمی کلی، که منطبق بر جزئیات خود باشد؛ علما بعضاًً قواعد را در معانی دیگری، مانند: «قانون، ضابطه، مقصد و غیره» به کار برده اند، که البته چندان صحیح نیست.
تمام شاخههای دانش دارای قاعده است؛ مثلاً در علم نحو میخوانیم، هر فاعلی مرفوع است و یا هر مفعولی منصوب، که این دو، قواعد نحوی هستند. و یا در علم اصول فقه میخوانیم، صیغه امر ظهور در وجوب دارد و صیغه نهی دلالت بر حرمت که این دو قاعده اصولی هستند. شمول و فراگیری این احکام بهگونه ای است، که خروج از آنها نادر و استثناست.
فقه نیز مانند همه علوم دارای قاعده است، اما برای تعریف قاعده فقهی، کمی میان علمای فقه اختلاف است. و در مجموع با توجه به همه تعاریف ارائه شده می‌توان، قاعده را اینگونه تعریف کرد: «قاعده فقهی، فُرمولی بسیارکلی است، که منشاء استنباطِ احکامِ محدودترواقع می شود و اختصاص به یک مورد خاص ندارد، بلکه مبنای احکام مختلف و متعدد قرار می‌گیرد.»(عابدیان، 1387ش: ص5)
2-1-3 مجموع قواعد فقهی به پنج قسم تقسیم میشوند؛
دسته اول: قواعدی، که در تمام ابواب فقه به حسب مدلول جاری است، مگر اینکه مانعی از آن جلوگیری کند. قاعده «لاضرر»، قاعده «لاحرج»، و قاعده «شرط» (المؤمنون عند شروطهم)، که به نام قواعد عامه نامیده میشوند، از این دسته از قواعد میباشند.
دسته دوم: قواعدی، که به باب معاملات به معنای اخص اختصاص دارد، و در غیر آن جاری نیست؛ مثل قاعده «تلف مبیع در زمان خیار»، قاعده «ما یضمن و ما لایضمن» و قاعده «امین ضامن نیست».
دسته سوم: قواعدی، که اختصاص به ابواب عبادات دارند. مانند: قاعده «لاتعاد»، قاعده «تجاوز و فراغ».
دسته چهارم: قواعدی، که به معاملات به معنای اعم اختصاص دارد. مثل قاعده «طهارت» و غیر آن.
دسته پنجم: قواعدی، که برای کشف موضوعات خارجی است، که تحت ادله احکام قرار میگیرند. مانند: «حجیت بینه» و «حجیت ذوالید».
2-2 مقايسه قاعده فقهی با ديگر قواعد؛
2-2-1 تفاوت قاعده فقهی و قاعده اصولی:
قاعده اصولی5برای تحقق شرایط موضوع است. در حالی که قاعده فقهی درصدد بیان موضوع نیست، بلکه درصدد بیان حکم کلی است. که ارتباط به احکام دارد نه موضوعات احکام. (عبدالغنی النابلسی، بی تا: ج1، ص166)
2-2-2 تفاوت قاعده فقهی ونظریه فقهي6؛ 
قواعد فقهی، قضایایی هستند که زیر بنای مسائل فقه قرار میگیرند و همانطور که در تعریف آنها گفته شد، منشاء استنباط فروع واقع میشوند. در حالی که نظریه عام فقهی را فقیه با اتخاذ وجوه مشترک میان احکام مختلف بدست میآورد. به عبارتی قاعده فقهی توسط شارع وضع یا خلق میشود، در حالی که نظریه فقهی را فقیه با امعان نظر کشف میکند.
2-2-3 تفاوت قاعده فقهی و مسئله فقهی؛
1-مسائل فقهی7 بطور مستقیم بیانگر احکام عنوانهای خاص خود هستند. مثل: وجوب نماز و روزه، حرمت شراب، نجاست، خون و غیره. اما قواعد فقهی، موضوعات گسترده و وسیعی دارد و بسیاری از عناوین و احکام را شامل میشود. قواعد فقهی خود بخشی از احکام و مسائل فقه هستند. ولی بسیار کلی که منطبق بر احکام متعددی میشود.
2-مسائل فقهی، جزو احکام اولیه هستند. اما قواعد فقهی بیشتر جزو احکام ثانویه هستند8. بنابراين احکامی که بر مبنای قاعده لاضرر و غیره ناپایدار هستند، جزو احکام ثانوی میباشند. چرا که عنوان ضرر، یک عنوان عارضی است و ممکن است مرتفع شود. . (ر. ک: بجنوردی، 1379ش: ج1، صص15، 14)
2-2- 4 تفاوت قاعده فقهی و قاعده حقوقی؛.
قواعد فقهی در ابواب مختلف و وسیعی به کار می روند. اما قواعد حقوقی موارد خاص و جزئی را شامل می شود. در نتیجه بین قاعده فقهی با قاعده حقوقی رابطه عموم و خصوص من مطلق برقرار است. یعنی هر قاعده حقوقی یک قاعده فقهی هم هست، ولی تمام قواعد فقهی قاعده حقوقی نیستند. (ر. ک: بجنوردی،1379ش: ج1، صص15-14)
2-3 معنای لغوی شرط؛
شرط، واژه ای عربی است که جمع آن شروط، شرایط و اشراط می‌باشد. شرط در اصطلاح لغت به معنای الزام و التزامی است، که درضمن یک عقد مندرج است. (سیمائی صراف، بی تا: ص15) «الشرطُ الزامُ الشیء و إلتزامِهِ فی البیعِ و نحوه» (ابن منظور ، بی تا: ج7، ص۸۲)
شرط، به معناي الزام چيزي و التزام در خريد و شبيه آن است. «در لغت نامه دهخدا شرط به گرو بستن تعریف شده. و در همين كتاب به نقل از منتهی الأرب گفته شده: «به معنای لازم گردانیدن چیزی در بیع و نیز تعلیق کردن چیزی برچیز دیگراست» (دهخدا، 1334ش: ج30، ص ۳۱۳)
2-3-1 معناي اصطلاحي شرط؛
شرط در اصطلاح شرعی، به معنای «عهد» آمده است؛ مانند: « شرط الناس» که به معنای «عهد الناس» یا «شرط الله» به مفهوم «عهد الله» است. در بعضی روایات شرط، به معنای خیار نیز آمده است. (محقق داماد، 1364ش: ص36)
در«ترمینولوژی حقوق» بند ۳۰۴۳ ، شرط، را از دو منظر عنوان نموده است:
الف-[شرط،] امری است، محتمل الوقوع در آینده که طرفین عقد یا ایقاع کننده، حدوث اثر حقوقی عقد یا ایقاع را (کلّاًَ یا بعضاً) متوقف بر حدوث آن امر محتمل الوقوع نماید. (ق.م. ماده ۲۲۲ به بعد).
ب- [شرط] وصفی است که یکی از طرفین عقد، وجود آن را در مورد معامله تعهد کرده باشد، بدون این که آن وصف، محتمل الوقوع در آینده باشد. (جعفری لنگرودی، 1368ش:ص 425)
شرط، در اصطلاح علماي نحو عبارتست: «از آنچه که ادات شرط، بر آن داخل میشود؛ مثل «إن دخلتَ الدّارَ فأنتِ طالقٌ» » (مراغی حسینی، بی تا: ص141؛ سنگلجی، 1347ش: ص35)
شرط در اصطلاح منطقیون اين گونه آمده است: «ما یلزمُ مِن عدَمِهِ عدمُ المَشروطِ و لایلزَمُ مِن وجودِه وجودُ المشروطِ» (رك: شهید اول، 1406ق: ج1، ص255؛ انصاری، 1372ش: ج2، ص390؛ نراقی، بی تا: ج2، ص42؛ سیوری حلی، 1403ق: ص50). شرط عبارتست: «از آن چه که از نبود آن، نبود مشروط لازم میآید. ولی از وجود آن، وجود مشروط لازم نمیآید.»
این معنی در مقابل معنی «سبب»9است، چرا که در تعریف سبب آمده: «ما یلزمُ مِن وجودِه الوجود و مِن عدمِهِ العدمُ لِذاتِهِ». یعنی آن چه که از وجودش، وجود مسبب لازم میآید. و از عدم آن، عدم مسبب .
بنابراين، از ناحیه وجود، بین «شرط» و «سبب» تفاوت می باشد. چرا که در سبب از وجودش، وجود مشروط لازم و ضروری است، در حالیکه در شرط اینگونه نیست. (رك: شهید اول، 1406ق: ج1، ص255.)
2-3-1-1 فرق سبب و شرط؛
سبب، مستلزم وجود مسبّب میشود. ولی شرط، مستلزم وجوب مشروط نیست. اما در شرط، از عدم آن عدم مشروط لازم میآید و از وجود آن، نه وجود مشروط لازم میآید و نه عدم مشروط. ممکن است گفته شود که مسبّب در وجود خود مربوط است و مشروط در عدم خود به شرط وابسته است. (ر. ک: بجنوردی، 1319ق: ج2، ص372)
پ2-3-2 معنای شرط از ديدگاه بجنوردی؛
مرحوم بجنوردي در باب معناي شرط اين گونه مي‌فرمايد: «فالشرطُ بالمعنِی المصدَری عباره
عَن جَعلُ الشيءِ مرتَبطاً بأمرٍ آخَرٍ _ و بهذا المعنی مبدأ ٌ للإشتقـاقات و المشروطِ و أمثالهِما من
المشتقّات من هذه المّادّه _ و بمعنی الإسم المصدَری عبارة عن الشيءِ المرتبط بغیره. هذا هو
المُتفـاهمُ العُرفی». (1319ق: ج3، ص 224) شرط به معنای مصدری عبارتست: « از مرتبط
نمودن چیزی به چیز دیگر، و به این معنی، شرط، مبدأ برای چیزهایي است که از آن مشتق
شده؛ مثل کلمه«شارط» و «مشروط».» و شرط به معنای اسم مصدری عبارتست: «از چیزی که
مرتبط با غیر خودش باشد، که این همان معنای عرفی است که از شرط فهمیده میشود.»
2-4 مفهوم عقد؛
2-4-1 معنای لغوی عقد؛
عقد10 در لغت به معنای بستن، گره زدن و محکم کردن است. (معلوف بسوعی، 1937م: ص542). هم چنين در «الرّائد» آمده است: «عقدُ البیعِ و الیمینِ أی: أحکَمَهُ، أشدّهُ و أکّدَهُ. (جبران، 1964م: ص324) یعنی معامله و قسم را محکم و مؤکّد کرد.
2-4-2 معناي اصطلاحي عقد؛
عقد در اصطلاح شرع، به معنای قرارداد و بستن پیمان میباشد. و قرآن کریم با جمله «یا ایُّهَا الَّذینَ امَنُوا اوْفُوا بِالْعُقُودِ» (مائده: 1) عمل به پیمان‌های صحیح و انسانی را واجب کرده ‌است.
عقد در اصل، به معنی جمع بین اطراف جسم و گره زدن و بستن می باشد. و در اصطلاح عبارت است: «از ایجاب و قبول با ارتباطی که شرعاً معتبر است»؛ بنابراين شامل سه امر ذیل می باشد: ایجاب، قبول و ارتباط مخصوص. به عبارت دیگر چنان که در تعریفات جرجانی آمده است: «عقد ربط دادن اجزاء تصرف (ایجاب و قبول) است شرعاً.» (بجنوردي، 1419ق: ج3، ص352)
عقد عبارتست، از ربط خاص در ریسمان، که به واسطه این که در عقود ارتباط خاصّي بین ایجاب و قبول است که در نتیجه آن، لزوم و ارتباط ویژه ای ایجاد می‌شود. لذا کلمه «عقد» را که برای ارتباط خاص در ریسمان بوده، برای عقود اعتباری به کار گرفته‌اند. (خميني، 1418ق: ج4،ص14).
جمع عقد، عقود است. که در قرآن مجید نيز ذکر شده است؛ چنان كه می فرماید:
«یا ایها الذین آمنوا أوفوا بالعقود» (مائده:1) و در تفسیر آن گفته اند: «عقود، جمع عقد به معنی معقود است و آن به معنی مشدّد و محکم و به عبارت دیگر، «أوکَدُ العُهود» مي باشد.» (جابری عرب لو، بی تا: صص130-129)
2-4-2-1 تعریف اصطلاحی عقد از منظر بجنوردی؛
مرحوم بجنوردي در كتاب شريف «القواعد الفقهيه» عقد را اين گونه تعريف كرده است: «العقود عباره: عَنِ النّصّ المُعاهدةِ الواقعةِ بین الطّرفینِ المَنـشأُ بالإیجاب و القبولِ ، و الشّروطُ وإن کانَت فی ضمنِ تلک العقودِ و المعاهدات، إلتزاماتٌءاخَرٌ غیرَ تلک المعاهدات المؤکدةِ الّتی نُسَمّیها بالعقود و لذالک قالوا فی موردِ الشّرطِ الفاسدِ، إنّ فَسادَ الشرطِ لایَسری الی العقدِ، فکذالک وجوبُ الوفاءِ بالعقدِ لایَسری الی الشّرط، بل یَحتاجُ وجوبَ الوفاء بالشّرط الی دلیلٍءاخَرٍ غیرَ دلیلِ وجوبِ الوفاءِ بالعقود».(1319ق: ج3، ص222)
عقد عبارتست از، معاهده و پیمان واقع شده بین دو نفرکه با ایجاب و قبول ایجاد گشته است. و شرط، اگر چه در ضمن این عقود و معاهدات است، لکن این شروط، التزامات دیگر غیر از معاهدات مؤکده – که آن را عقود مینامند – میباشد.و لذا بدین دلیل در مورد شرط فاسدگفته اند: که فسادِ شرط، به عقد سرایت نمیکند پس وجوب وفاء، نیز به عقد سرایت نمیکند. بلکه وجوب وفاء به شرط، نیازمند به دلیل دیگری غیر از دلیل وجوب وفاء به عقد – که همان اوفوا بالعقود است – می باشد.
2-5 ملاک تشخیص عقد؛
ملاک تشخیص عقد، آن است که بدون توافق دو طرف نتوان اثری بوجود آورد که مورد قبول عرف، قانون و عادت و یا عقل و اخلاق حسنه بوده باشد. لذا مطابق این اصل، وصیت تملیکي11ایقاع است؛ زیرا به رضای یک طرف(موصی)، دیگری را مالک چیزی کردن برخلاف عمل و اخلاق حسنه نیست. و قانون هم منع نکرده است و روی همین اصل اسقاط حق از خود، ایقاع است نه عقد. بر این اساس بین ایقاع و عقد، ماهیت جدیدی که شبه عقد یا ماهیت مخصوص باشد، وجود ندارد. (شیخ مفید، بی تا، ص51؛ جعفری لنگرودی، 1368ش: ص454).
2-6 الفاظ مترادف عقد در فقه و حقوق؛
در مباحث حقوقی، الفاظ مترادف با عقد وجود دارد. که در کلّ، با عقد، هم معنی میباشند، اگر چه از جهاتی نیز با آن تفاوت دارند. مثل کلمه «معامله»12 که این اصطلاح حقوقی، فرقی با با عقد ندارد. و هم چنین کلمه «الزامات» و «تعهدات»13 که مترادف با عقد میباشد. لکن تنها فرقی که تعهدات با دیگر الفاظ مشابه دارد این است، که در معنای خویش بار منفی مدیونیّت و تعهد داشتن را به همراه دارد. و آخرین لفظ، کلمه «قرارداد»14 است که همان معنای عقد را میدهد، تنها با این اختلاف که کلمه عقد را در عقود معینه قرار میدهند ولی قرار داد، بر همه عقود اعم از عقود معینه و عقود غیر معینه نسبت داده میشود. (بجنوردی، 1319ق: ج3، ص384).
پس از بیان معنای عقود و الفاظ مترادف آن، به بیان انواع تقسیماتی که به اعتبارهای مختلف از عقد شده پرداخته و با گذری اجمالی متعرّض انواع عقود می‌شویم، چرا که قاعده «المؤمنون عند شروطهم» بیانگر شروط در عقود و احکام آن بوده و لازمه ورود به بحث شروط، تبیین عقود و شقوق مختلف آن است.
2-7 رابطه شرط با عقد؛
به طور کلی شرط، تعهدی است الزام آور که مفاد آن بواسطه درج در ضمن یک عقد و به تبع آن خودنمایی میکند. آنچه که بر لزوم وفاء به شرط ضمن عقد دلالت دارد، این است که شرط جزئی از عقد و برخواسته از آن باشد. یعنی التزام به آن در متن عقد واقع گردد، به گونه ای که ربط آن به عقد مشخص بوده و از نحوه اداء، تبعی بودن شرط به اصل عقد معلوم گردد. تا آن جا که بعضی گفته اند: مطلق ذکر شرط در عقد، بدون تحقق ربط آن به عقد کافی نیست.
شرط ضمن عقد، مانند: انشایی در ضمن یک انشاء دیگر است. رابطه ای که بین شرط و عقد وجود دارد، رابطه اصل و فرع است. و حاصل این امر، بقاء و التزام به شرط به موجب بقاء عقد میباشد.
بر این اساس، تحقق موضوع شرط درخارج موقوف است به بقاء عقد. به عبارت دیگر، التزام حاصله بر تقدیر حصول، اثر عقد است نه به طور مطلق. از این رو با فرض عدم صحت عقد، بحث پیرامون صحت یا فساد شرط موضوعاً منتفی است. زیرا شرط، التزامی است، که مشروط به وجود عقد میباشد و با بطلان عقد، التزام شرطی باقی نمیماند. پس بقای شرط، منوط به بقای عقد است. لکن بطلان و زوال شرط، تأثیری در عقد ندارد. مگر در مواردی که از ارکان اساسی تشکیل دهنده آن باشد و یا موجب اخلال به ارکان اصلی متشکله عقد گردد.
بدین ترتیب، ارتباط شرط تبعی با عقد اصلی، یک رابطه بسیار نزدیک است. به گونه ای که هرگاه تعهد اصلی به جهتی از جهات باطل باشد، شرط ضمن آن نیز باطل خواهد بود. اما بالعکس، نمیتوان گفت که، هرگاه شرط باطل باشد عقد نیز به تبع آن باطل میگردد. در صورتی که فساد شرط به یکی از شرایط اصلی صحت عقد سرایت نماید، و یا برای مثال اشتراط به گونه ای باشد، که حاصل آن عدم تحقق عقد اصلی باشد. به عبارت دیگر، رابطه شرط با عقد به صورتی است، که اگر چه شروط، عمدتاً از حیث التزام تابع عقودند و به منزله امری فرعی تلقی میشوند، اما گاهی این ارتباط آن قدر نزدیک است که بطلان شرط موجب بطلان عقد میباشد. یعنی با فساد شرط، عقد اصلی نیز فاسد و منحل میگردد.
گاه تنها بطلان عقد، همیشه به منزله بطلان شرط خواهد بود و شرط در همه حال از عقد تبعیت میکند، تا جایی که اگر به شرط صحیحی عمل شد و سپس یکی از متعاقدین بواسطه یکی از خیارات، عقد را فسخ نمود، شرط از عقد در انفساخ تبعیت میکند و نیز چنانچه شرط، از شروط نتیجه باشد، مثل اینکه شرط شود، یکی از طرفین وکیل دیگری باشد و یا مالی از آن او شود، یا فسخ معامله، وکالت و ملکیت نیز باطل میگردد.
گاهی عقد، برای تحقق شرط منعقد میگردد، اینگونه که طرفین برای حصول به امری، عقدی را محقق میکنند تا بتوانند آن را در ضمن عقد واقع ساخته و بدان ملتزم شوند. در این مورد خاص میتوان گفت که اصل، شرط و تحقق آن است و عقد تنها یک منبع برای ایجاد آن به وجهی ملزم میباشد و هر چند که شرط از عقد کسب لزوم میکند، اما در واقع عقد به عنوان یک امر تبعی مورد نظر و مقصود می‌باشد.
پذیرش این وضعیت در بعضی موارد ناگزیر مینماید و آن در جایی است، که قیمت شرط چندین برابر از ارزش عقد اصلی بیشتر باشد. مثل اینکه در معامله یک شيءکم ارزش، فروشنده تعهد نماید که خانه معیّنی را نیز به خریدار منتقل نماید و یا خریدار ملتزم شود که فرزند خود را از ارث محروم سازد و مانند اینها که جدای از صحت و بطلان چنین شروطی، باید دانست، که تراضی طرفین بر عقد اصلی به واسطه تحقق و حصول به شرط بوده است. یعنی قصد واقعی از انعقاد معامله، اندراج شرط در ضمن آن بوده است. که با احراز چنین وضعیتی بطلان شرط البته به منزله فساد عقد اصلی است. (رك: حکیم، 1371ق: ج12، ص265؛ طباطبایی يزدي، 1317ق : صص127-126 )
2-8 اقسام عقود؛
دركتب فقهي، عقود با انواع مختلفي ذكر شده اند:
2-8-1 دسته بندي عقود به اعتبار داشتن عنوان آنها؛
الف) عقود معیّنـه15: عقودی هستند، که در قانون دارای عنوانی معین باشند و نصوص
قانون، متعرض خصوصیات و مقررات اختصاصی آن شده باشد، عقود معینه مانند: بیع، بیمه، صلح ونکاح. (رک: بجنوردی، 1319ق: ج2، ص384)
ب) عقود غیر معیّنـه16: عقودی هستند، که در قالب هیچ یک از عقود معینه در نمی آیند و همچنین دارای نامهای مخصوص نیستند، لذا طرفین قرارداد باید مورد مقتضی و هم چنین شروطی را که در نظر دارند، را در ضمن عقد قرار دهند. (رک: بجنوردی، 1319ق: ج2، ص384)
2-8-2 اقسام عقود به اعتبار استقلال و عدم استقلال؛
الف) عقد اصلی17: عقدی است، که دارای وجودی مستقل است. و بطلان یا انتفاء عقد
اصلی، مستلزم بطلان یا انتفاء عقدتبعی خواهد بود. (رک: بجنوردی، 1319ق: ج2، ص385)
ب) عقد تبعی18: عقدی است، که دارای وجودی مستقل نبوده، بلکه تابع عقد دیگر که آن عقد اصلی است میباشد. (رک: بجنوردی، 1319ق: ج2، ص385)
2-8-3 اقسام عقد به اعتبار تملیک یا تعهد؛
الف) عقد تملیکی19: عقد تملیکی عقدی است، که به واسطه آن انتقال ملکیت حاصل میشود، یعنی مورد معامله از ملکیت یک طرف خارج شده، و به ملکیت طرف دیگر داخل میشود. (رک: بجنوردی، 1319ق: ج2، ص385)
ب) عقد عهدی20: عبارتست از عقدی، که نتیجه مستقیم آن تکلیف قانونی طرفین یا یک طرف عقد است. مثلاً عقد



قیمت: تومان

دسته بندی : پایان نامه

دیدگاهتان را بنویسید