دانشگاه آزاد اسلامي واحد نراق

پايان نامه براي دريافت درجه کارشناسي ارشد در
رشته: حقوق جزا و جرم شناسي

بررسي حقوقي تحريك مستقيم و عمومي به ارتكاب نسل‏کشي(ژنوسايد)
در حقوق بين‌الملل كيفري

استاد راهنما:
دکتر علي جمادي

استاد مشاور:
دکتر محمد خليل صالحي

نگارش: بهشتي

بسم الله الرحمن الرحيم

تقدير و تشکر

تقديم به:

فهرست مطالب

عنوانصفحه
مقدمه1
بخش اول: نسل کشي: مفهوم و عناصر7
فصل اول: پيشينه و مفهوم نسل کشي8
گفتار اول: پيشينه8
بند اول: توسعه مفهوم نسل کشي9
بند دوم: مراحل تدوين کنوانسيون نسل کشي11
گفتار دوم: مفهوم نسل کشي16
بند الف: واژه شناسي نسل کشي16
بند دوم: نسل کشي در اصطلاح حقوقي18
فصل دوم: مجني عليه در جنايت نسل کشي21
گفتار اول: گروه انساني مجني عليه جنايت21
بند اول: تعريف گروه22
بنددوم: ويژگي مجني عليه23
الف) گروه ملي24
ب) گروه قومي27
ج) گروه نژادي29
د) گروه مذهبي30
بند دوم: گروه هايي که مشمول حمايت نيستند:31
الف) گروه سياسي32
ب) گروه معلولان(ناتوانان)35
بند سوم: گروه فرهنگي35
گفتار سوم: عناصر جنايت نسل کشي36
بند اول: عنصر قانوني36
بند دوم: عناصر مادي جرم38
الف) کشتن اعضاي گروه41
ب) ايراد صدمه شديد به تماميت جسماني يا رواني اعضاي گروه45
ج) تحميل عمدي شرايط سخت زندگي به افراد جمعيت با هدف نابودي فيزيکي آن47
د) اقداماتي به منظور جلوگيري از زاد و ولد در گروه50
ه) انتقال اجباري کودکان يک گروه به گروه ديگر51
و) ديگر شيوه هاي انهدام گروه هاي انساني53
بند سوم: عنصر معنوي53
بخش دوم: اقدامات قابل مجازات در نسل کشي59
فصل اول: نسل کشي، تباني به منظور ارتکاب نسل کشي، شروع به جرم نسل کشي و معاونت در نسل کشي60
گفتار نخست: نسل کشي60
گفتار دوم: تباني به منظور ارتکاب نسل کشي60
گفتار سوم: شروع به نسل کشي61
گفتار چهارم: معاونت در نسل کشي62
گفتار پنجم: اعمال تعدي آميز عليه يک گروه انساني63
فصل دوم: واقعيت هاي موجود در خصوص مرتکب نسل کشي64
گفتار نخست: مسووليت کيفري فرد از طريق دولت65
گفتار دوم: احراز مجرميت مرتکب67
بند نخست: وسايل به کار برده شده توسط مرتکب68
بند دوم: نتيجه جرم69
بند سوم: وضعيت و طول زماني جريان70
گفتار دوم: مجرميت مرتکب از طريق عنصر معنوي71
بند نخست: علم71
بند دوم: سوء نيت عام72
بند سوم: سوء نيت خاص72
الف) اعلام قصد از سوي مرتکب74
ب) ويژ گي هاي مرتکب75
ج) انگيزه77
نخست: منطوق ماده 277
دوم: تفسير حقوقدانان78
فصل سوم: تحريک مستقيم و علني به ارتکاب کشتار جمعي81
گفتار نخست: پيشينه ورود بحث تحريک مستقيم و علني به کنوانسيون82
گفتار دوم: تحريک در اسناد ديگر89
گفتار سوم: تحريک مستقيم و علني در رويه قضايي91
گفتار چهارم: معناي “مستقيم” و “علني”95
نتيجه‏گيري102
کتابشناسي104

مقدمه

مفهوم جنايت عليه انسانيت، در يک سند رسمي بين المللي نخستين بار در اساسنامه دادگاه بين المللي نظامي براي محاکمه جنايتکاران جنگي نازي (دادگاه نورنبرگ) مطرح شد. صور منفرد اين جنايت مانند قتل هر چند در حقوق کيفري داخلي کشورها پيش بيني شده اما جمع و طبقه بندي آنها در يک عنوان واحد و شناسايي آنها به منزله يک جنايت بين المللي در اين اساسنامه تازگي داشت.1 اعمال خشونت آميز و غير انساني که در خلال جنگ جهاني دوم و مدتي قبل از آن توسط کشورهاي محور انجام پذيرفت، جهانيان را بر اين حقيقت آگاه ساخت که اين اعمال تنها نقض حقوق زمان صلح و اقدام به جنگ (که قبلا ممنوع و جرم شناخته شده بود) نيست؛ بلکه استفاده از ابزارهاي جديدي عليه غيرنظاميان که تا آن زمان بي سابقه بود و گسترده بودن اين عمليات مستلزم واکنش و پاسخ جداگانه اي بود. اعلاميه سنت جيمز در سال 1942 و اعلاميه مسکو در سال 1943حاوي اخطار کشورهاي متفق به کشورهاي محور در زمينه اين جنايات بود.2
پس از پايان جنگ و تشکيل دادگاه بين المللي نورمبرگ، جنايات عليه انسانيت به عنوان يکي از اتهامات سران نازي مورد توجه قرار گرفت. بر اساس بند ج ماده 6 اساسنامه دادگاه جنايات عليه انسانيت عبارت بودند از:
“قتل باسبق تصميم، نابودي کامل، به بردگي گرفتن فرد، نقل و انتقال افراد و هر عمل غيرانساني ديگر که در مورد افراد غيرنظامي، قبل از جنگ يا در حين جنگ صورت پذيرد. همچنين آزار و اذيت بر مبناي دلايل سياسي، نژادي يا مذهبي که در تعقيب هر جرمي واقع شود که داخل در صلاحيت دادگاه بين المللي يا وابسته به چنين جرايمي باشد، اين امر اعم از آن است که اين آزارها از موارد نقض حقوق داخلي کشوري که در آن واقع شده اند، باشند يا نباشند”.3
جنايات عليه انسانيت در دادگاه نورمبرگ به تبع جنايات عليه صلح و جنايت جنگي مطرح شد. اما پس از آن اندک اندک در دکترين حقوقي و مصوبات بين المللي اين تمايل پديدار شد که مفهوم جنايات عليه انسانيت مستقل از جنايات جنگ و نقض صلح، مطرح و رسيدگي شود.4 نسل کشي نيز يکي از اين جنايات بود که چه در زمان صلح و چه در زمان جنگ جرم و قابل مجازات دانسته شد.
از جمله عناوين اتهامي مذکور در کيفرخواست مورخ 18 اکتبر 1945 دادستاني دادگاه نورمبرگ، جنايات عليه انسانيت بود. در بند ب اين عنوان “قتل بر مبناي دلايل سياسي، نژادي و مذهبي و در راستاي اجراي مستقيم يا غيرمستقيم طرح منعکس در اولين عنوان اتهامي ادعانامه” را پيش بيني کرده بود و به طور مشخص از کشتار يهوديان سخن به ميان آمده بود.5 مجمع عمومي سازمان ملل متحد نيز در قطعنامه مورخ 11 دسامبر 1946 اين جنايت را مورد توجه قرار داد و توصيه نموده بود که کميسيون حقوق بين الملل سازمان ملل متحد اين جرم را در مجموعه قوانين کيفري بين المللي وارد نمايد.6 اين اعلام هاي رسمي که در نهايت منجر به تصويب کنوانسيون پيشگيري و مجازات جنايت نسل کشي شد، ريشه در دکترين حقوقي داشت. حقوقدان بزرگ لهستاني، رافايل لمکين، از سال 1933 فعاليت هايي را آغاز و پيشنهاد کرده بود که “اعمال اعدامي يا انهدامي که متوجه جمعيت هاي نژادي، مذهبي، يا اجتماعي مي شوند” مجازات گردند.7
پس از دادگاه نورمبرگ و صدور قطعنامه 11 دسامبر 1946 مجمع عمومي سازما ملل متحد شوراي اقتصادي و اجتماعي سازمان را مامور بررسي و تهيه طرح يک کنوانسيون بين المللي در مورد جنايت نسل کشي کرد که اين شورا، متن کنوانسيوني مشتمل بر يک مقدمه و نوزده ماده براي امضاء نمايندگان کشورها آماده کرد، که از اوايل سال 1951 قابل اجرا شد.8
در اساسنامه دادگاه بين المللي کيفري براي يوگسلاوي سابق9(دادگاه يوگسلاوي) و همچنين در اساسنامه دادگاه بين المللي روآندا10(دادگاه روآندا) نيز جرم نسل کشي از جمله جرايم تحت صلاحيت اين محاکم مي باشد. نسل کشي در اساسنامه دادگاه بين المللي کيفري 1998 نيز به عنوان اولين جرم تحت صلاحيت اين دادگاه پيش بيني شده است که از حيث شرط پيش بيني شده در ماده 9 که مقرر مي دارد: “عناصر تشکيل دهنده جرايم در تفسير و تطبيق مواد 6 و 7و 8 به ديوان کمک خواهد، اين عناصر بايد به تصويب اکثريت دو سوم اعضاي مجمع عمومي دولت هاي عضو برسد” حايز اهميت است.
در اين نوشتار، ابتدا در مورد پيشينه جنايت نسل کشي و همچنين کنوانسيون پيشگيري و مجازات نسل کشي بحث شود. سپس عناصر اين جنايت(عنصر قانوني، عنصر مادي و عنصر معنوي) بحث خواهد شد. در فصل ديگر تحريک مستقيم و علني به جنايت نسل کشي مورد بررسي قرار مي گيرد.

پرسش اصلي تحقيق:
عناصر جرم تحريک عمومي و مستقيم به ارتکاب نسل‏کشي در حقوق بين الملل کيفري کدامند؟

بيان مساله(ابعاد، حدود مساله، معرفي دقيق مساله، بيان جنبه‌هاي مجهول و مبهم و متغيرهاي مربوط به پرسش‌هاي تحقيق، منظور تحقيق)
يکي از جنايات خطير در حقوق بين الملل کيفري، جنايت نسل‏کشي مي باشد. جنايت نسل‏کشي هم در رويه بين المللي و هم در معاهدات بين المللي و اساسنامه هاي دادگاه هاي بين المللي کيفري به عنوان يک جنايت شناخته شده است. بر اساس مواد 2 و 3 كنوانسيون راجع به پيشگيري و مجازات جنايت نسل‏کشي(كنوانسيون نسل‌زدايي)(1948):
“نسل‌زدايي عبارت است از هر يك از اعمال زير كه به قصد از بين بردن، كلي يا جزيي، يك گروه ملي، قومي، نژادي يا مذهبي، با اين اوصاف، صورت بگيرد:
الف) كشتن اعضاي گروه؛
ب) ايراد صدمه شديد جسماني يا فيزيكي به اعضاي گروه؛
پ) قرار دادن عمدي شرايطي زيستي بر گروه كه منجر به انهدم فيزيكي كامل يا جزيي آن شود؛
ت) تحميل اقداماتي به قصد پيش‌گيري از زاد و ولد در درون گروه؛
ث) انتقال اجباري كودكان گروه به گروه ديگر”.
در خصوص اين جنايت، مساله معاونت در ارتکاب نسل‏کشي نيز مطرح است. اما آن چه که در اين تحقيق نگارنده به بررسي آن خواهد پرداخت”تحريک مستقيم و عمومي به ارتکاب نسل‏کشي” است. به عبارت ديگر، نگارنده به بررسي اين مساله خواهد پرداخت که منظور از تحريک مستقيم و عمومي به ارتکاب نسل‏کشي چيست؟ آيا محاکمه افراد به خاطر اين جرم با اصل قانوني بودن جرم و مجازات مطابقت دارد؟ به عبارت ديگر، آيا در اساسنامه محاکم بين المللي کيفري، معاهدات خاص و رويه قضايي بين المللي چنين جرمي پذيرفته شده است؟
شايد مشهورترين محكوميت به خاطر تحريك به ارتكاب جرم كه داراي جنبه بين‌المللي است، محكوميت ژوليوس استريچر توسط دادگاه نورمبرگ براي مقالات كينه‌جويانه ضد يهودي بود كه در هفته نامه خود به نام Der Stürmer منتشر مي‌كرد. دادگاه نورمبرگ بيان داشت كه:”تحريك به قتل عمد و قلع و قمع توسط استريچر، در زماني كه يهوديان در شرق تحت وحشتناك‌ترين شرايط كشته مي‌شدند، به طور صريح آزار و اذيت بر مبناي دلايل سياسي و نژادي در رابطه با جنايات جنگي، به نحوي كه در منشور تعريف شده، و همچنين جنايت عليه بشريت محسوب مي‌شود”.
بر اساس اساسنامه دادگاه بين المللي کيفري براي روآندا، تحريك مستقيم وعمومي به طور صريح به عنوان يك جرم خاص تعريف شده كه با اين وصف به واسطه‌ي شق ث بند 3 ماده 2 قابل مجازات است.

سوابق نظري(بيان مختصر سابقه تحقيقات انجام شده درباره موضوع و نتايج به دست آمده در داخل و خارج از کشور، نظرهاي علمي موجود درباره موضوع تحقيق):
تا آن جا که نگارنده بررسي کرده است به زبان فارسي و در ايران در اين خصوص تحقيقي صورت نگرفته است.

فرضيه‌ها:
الف) تحريک مستقيم و عمومي به ارتکاب نسل‏کشي، به عنوان يک جرم خاص در حقوق بين الملل کيفري پذيرفته شده است.
ب) تحريک مستقيم و عمومي به ارتکاب نسل‏کشي در حقوق رومي- ژرمن ريشه دارد.
پ) اوضاع و احوال و فرهنگ خاص هر جامعه در تفسير عناصر تحريک مستقيم و عمومي نقش مهمي دارند.
ت) در اين جرم عنصر معنوي از اهميت خاصي برخوردار است.

اهداف تحقيق(شامل اهداف علمي، کاربردي و ضرورتهاي خاص انجام تحقيق)
اين تحقيق هر چند مي‌تواند در راستاي اهداف كلي متعددي انجام گيرد، اما مشخصا براي نيل به اهداف زير صورت مي‌گيرد:
الف) شناخت عناصر و مفهوم جرم نسل‏کشي
ب) شناخت عناصر و مفهوم جرم تحريک مستقيم و عمومي به ارتکاب نسل‏کشي
پ) بررسي رويکرد نظام حقوقي ايران در اين خصوص
ت) بررسي رويکرد رويه قضايي کيفري بين المللي در خصوص اين جرم
ث) بررسي و شناخت اين جرم در اساسنامه ديوان بين المللي کيفري

بخش اول: نسل کشي: مفهوم و عناصر

فصل اول: پيشينه و مفهوم نسل کشي

گفتار اول: پيشينه
نسل کشي وصف جديدي است براي يکي از خشونت آميزترين اعمالي که بشر از ديرباز نسبت به همنوعان خود مرتکب شده است، نه تنها در تاريخ پيشينيان چهره هايي نظير اسکندر مقدوني، سوروس امپراطور روم، چنگيزخان، تيمور لنگ و … تلخ ترين خاطرات را از صحنه هاي قتل عام اهالي شهرها از خود به يادگار گذاشتند، بلکه در عصر ما نيز حکام ظالم، به کمک ابزارهايي به مراتب کشنده تر با قتل عام گروه هاي نژادي و قومي، لکه هاي سياه بر تاريخ معاصر نهادند. نسل امروز هنوز خاطره کشتار ارمنيان، سوزاندن يهوديان، قتل عام تاتارهاي کريمه و آلمانيهاي ناحيه ولگا، کشتارهاي سرخ پوستان آمازوني، کشتار مرديم ايبو در بيافرا و انتقامجويي از مردم ماي لاي در ويتنام فراموش نشده است. آيندگان نيز خاطره تلخ کشتار دهشتناک مردم حلبچه، روآندا و صربرنيتسا(يوگسلاوي سابق) را همواره در ذهن خواهند داشت. در هر حال، اجتماعي را در طول تاريخ بشر نمي توان يافت که چنين پديده اي به شکلي در آن ارتکاب نيافته باشد.
در ميان رويدادهايي که با کشتار مردمان پيوند ناگسستني دارد بايداز جنگ و به ويژه جنگ تمام عيار نام برد. اين گونه جنگ ها بر خلاف گذشته که هدف نخستين آن در هم شکستن قدرت نظامي کشور متخاصم بود، دامنه تقريبا گسترده اي يافته و امروزه قلمرو مالي، اقتصادي، بازرگاني و حتي فرهنگي را نيز در بر گرفته است. در حقيقت، هدف جنگ هاي تام تضعيف توان و استعدادهاي رزمي و بالقوه طرف متخاصم است، به نوعي که تشخيص جبهه جنگ از پشت جبهه و رزمنده از غير رزمنده در مخاصمات ميان کشورها روز به روز دشوارتر مي شود. از اين رو خطر کشتار جمعي به مثابه ابزار تحليل برنده نيروهاي جنگ جان افراد غيرنظامي را به شدت تهديد مي کند.
سارتر در گزارش خود به دادگاه برتراند راسل موضوع ديگري را که قرابت آن در طول تاريخ استعمار با نسل کشي مردم سرزمين هاي استمعارشده شناخته شده، در کنار جنگ بيان مي کند و آن ارزش عبرت آموزي مردم بومي است. از نظر سارتر:
دسته هاي استعمارگر وجود خود را با ارعاب و و حشت، يعني با کشتارهاي پياپي و مداوم، بر مردم تحميل مي کنند. اين کشتارها جنبه عام دارند. هدف آن است که قسمتي از اهالي (يعني گروه هاي نژادي، ملي يا مذهبي) نابود شوند تا بقيه مردم بترسند و جامعه بومي منهدم گردد.11
سارتر در ادامه گزارش خود مي نويسد: “با اين همه، ارزش و دسترنج تقريبا رايگانشان تا حدي آنان را در برابر کشتار عام محفوظ نگاه مي دارد”.12
نژاد پرستي نيز در ميان پديده هاي جمعي ديگر که آشکارا تصور کشتار عام را در اذهان تقويت مي کند و زمينه اي مساعد براي ارتکاب اين گونه جنايات فراهم مي آورد، زيرا نژاد پرستي شکاف ميان گروه هاي اجتماعي را عميق تر مي کند و سرانجام تضادهاي گروهي را شدت مي بخشد، و چون ماهيت نژاد پرستي تفوق نژادي است، نهايتا سلطه جويي نژادي به تحميق و تحقير نژادي و در نتيجه به حذف گروه هاي نژادي منجر مي شود. سياست هاي نژادپرستانه عموما راه حل ممکن مساله نژادي را در کشتار جمعي جستجو مي کنند.13

بند اول: توسعه مفهوم نسل کشي
مفهوم نسل کشي ابتدا توسط علماي حقوق بين الملل کيفري مطرح شد و سپس به اسناد رسمي راه پيدا کرد. رافائل لمکين، حقوق دان لهستاني، نخستين بار اين واژه را براي بيان پاره اي از اعمال ضد انساني وضع کرد که در زمان جنگ جهاني دوم ارتکاب يافته بود. پيش از آن در سال 1933، پرفسور لمکين در پنجمين کنفرانس متحدالشکل کردن حقوق بين الملل کيفري که در مادريد برگزار شد، وجو دو دسته اعمال کيفري که به قصد نابودي گروه هاي نژادي، مذهبي و ملي ارتکاب مي يابد به عنوان جنايات عليه انسانيت به اثبات رسانيده بود. به اين ترتيب، در ابتدا اعمالي که تعدي نسبت به شخص يا نسبت به حيات اقتصادي اعضاي اجتماعات بشري محسوب مي شود، جرم قساوت و اعمالي که به قصد از بين بردن ارزشهاي فرهنگي جوامع انساني صورت مي گيرد”جرم توحش” ناميده شدند. از ديدگاه ليمکن کشتار جمعي يعني نابودي يک ملت يا يک قوم و منظور از کشتار جمعي ضرورتا نابودي فوري يک ملت نيست، بلکه مراد طرحي است مشتمل بر يک سلسله اعمال متفاوت که بنيادهاي اساسي حيات گروه هاي ملي را به ويراني مي کشد تا در نهايت به انهدام اين گروه ها بينجامد. هدف چنين برنامه اي از هم پاشيدن نهادهاي سياسي و اجتماعي، فرهگ، زبان، احساسات ملي، دين و موجوديت اقتصادي گروه هاي ملي و نابودي امنيت شخصي، آزادي، تندرستي، شايستگي و همچنين حيات افرادي است که به اين گروه ها تعلق دارند. کشتار جمعي توجه به حيات يک گروه ملي به عنوان يک موجود دارد و موجب اعمالي مي شود که متوجه افراد نه به لحاظ برخورداري از اهليت فردي بلکه به عنوان اعضاي گروه ملي است.14
مفهوم نسل کشي، ابتدا صرفا به عنوان يک طبقه فرعي از جرايم عليه انسانيت ظاهر شد. بند ج ماده 6 منشور ديوان بين المللي نظامي نورنبرگ و شق ج بند 1 ماده 2 قانون شماره 10 شوراي کنترل به طور صريح از نسل کشي به عنوان يک طبقه مستقل از جرايم نامي نبردند. اما ادبيات زيربط به وضوح حاکي از آن است که که جرايم مورد نظر در آن جا شامل نسل کشي نيز مي گردد.15 به موجب اين اساسنامه، اعمال زير بايد جنايت عليه بشريت تلقي شود:
ارتکاب قتل، نابودي، به بردگي کشيدن، تبعيد و هر عمل غير انساني ديگري نسبت به هر نوع جمعيت غيرنظامي خواه پيش از جنگ و خواه در اثناي ان و يا آزار و شکنجه به دلايل سياسي و نژادي يا به دنبال هر جنايتي که رسيدگي به آن در صلاحيت دادگاه قرار داد يا با چنين جنايتي مرتبط است هر چند اين اعمال و آزار و اذيت ها نقض حقوق داخلي کشوري که در آن ارتکاب يافته به شمار نيايد….16
ديوان بين المللي نظامي نورنبرگ و ديوان بين المللي توکيو هيچ يک اشاره صريحي به نسل کشي نکردند؛ بلکه اين محاکم در رسيدگي به موضوع نابودسازي يهوديان و ديگر جمعيت هاي قومي يا مذهبي، اکثرا به جرم آزار جمعي اشاره کردند.17
نخستين سند بين المللي که در آن واژه کشتار جمعي صراحتا به کار گرفته شد کيفرخواست 18 اکتبر 1945 عليه جنايتکاران جنگي آلمان در دادگاه نورنبرگ بود. در اين سند آمده است که سران نازي با پرداختن به نسل کشي عمدي و پياپي يا به بعضي سرزمين هاي اشغالي به منظور اضمحلال نژاد ژرمن را به منصه ظهور رساندند. بعدها همين لفظ در توصيف اتهامات جنايتکاران جنگ که رسيدگي به آنها در دادگاه هاي داخلي کشورهاي متفق به عمل آمد، بارها و بارها تکرار شد. توافق اعضاي ملل متحد در مورد تصويب کنوانسيون 8 دسامبر 1948 ناظر بر پيشگيري و مجازات جنايت نسل کشي جمعي نيز موجب شد اين اصطلاح به تدريج مورد پذيرش عمومي قرار گيرد و حتي در قوانين کيفري کشورهاي عضو منعکس شود.

بند دوم: مراحل تدوين کنوانسيون نسل کشي
در دوم نوامبر 1948 مجمع عمومي سازمان ملل متحد در پي سخنان نمايندگان، سه کشور هند، پاناما و کوبا تلاش گسترده اي را آغاز کرد که بعد از محاکمات نورنبرگ سرفصل جديدي در همکاري بين المللي به منظور مبارزه با جرايم عليه بشريت به شمار مي آمد. نتيجه اين تلاش صدور قطعنامه شماره 96 مجمع عمومي سازمان ملل متحد بود که مفاد آن بر اساس پيشنهاد کميته ششم مجمع عمومي تنظيم شده بود. در اين قعطنامه که در 11 دسامبر 1946 صادر شد، مجمع عمومي درباره نسل کشي به طور صريح اعلام کرد:
نسل کشي يعني انکار حق حيات تمام گروه هاي انساني، همان گونه که آدم کشي يعني انکار حق حيات فرد. چنين انکاري وجدان بشر را تحت تاثير قرار مي دهد و زيان بزرگي بر انسان که به اين ترتيب از دستاوردهاي فرهنگي يا از دستاوردهاي ديگر چنين گروه هايي محروم مي ماند، وارد مي آورد. نسل کشي مغاير قانون اخلاقي و همچنين مغاير روح و اهداف ملل متحد است.
از آن جا که مصحلت جامعه بين المللي ايجاب مي کند که با چنين جنايتي به مقابله برخيزد، به موجب مفاد قطعنامه، شوراي اقتصادي و اجتماعي موظف مي شود مطالعات لازم را به منظور تدوين طرح کنوانسيوني در خصوص نسل کشي آغاز کند و نتيجه آن را در اجلاس آتي در ا ختيار مجمع عمومي قرار دهد. شوراي اقتصادي و اجتماعي در چهارمين اجلاس خود و در اجراي مفاد قطعنامه 96 به دبيرکل ماموريت مي دهد تا با کمک کارشناسان حقوق بين الملل و حقوق کيفري طرح کنوانسيوني را در اين خصوص تهيه کند و پس از مشورت با کميسيون حقوق بشر و کميسيون توسعه تدريجي حقوق بين الملل و تدوين آن و نظرخواهي از دولت هاي عضو، آن را به اجلاس آينده شورا ارايه دهد. در اجراي اين ماموريت، دبيرکل سازمان ملل از سه نفر از استادان حقوق بين الملل، يعني ليمکن، پلا و دون ديو دووابر دعوت کرد تا او را در تهيه و تدوين اين طرح ياري دهند. پس از تکميل و اصلاح طرح مقدماتي دبيرکل، طرح نهايي طبق تصميم شورا براي کسب نظر به دو کميسيون حقوق بشر و کميسيون توسعه تدريجي حقوق بين الملل و تقنين آن ارسال شد که هر يک به دلايلي از اظهار نظر غافل ماندند. شوراي اقتصادي و اجتماعي ناچار موضوع را به اطلاع مجمع عمومي رساند و از دبيرکل خواست تا طرح کنوانسيون را که با کمک دبيرخانه تهيه شده بود به مجمع عمومي ارسال نمايد. مجمع عمومي ملل متحد در 21 نوامبر 1947 طي قطعنامه شماره 180 ضمن اعلام اين که “نسل کشي جنايتي بين المللي محسوب مي شود و در سطح ملي و بين المللي براي افراد و دولت ها ايجاد مسووليد مي کند” از شوراي اقتصادي و اجتماعي خواست که به فعاليت هاي خود همچنان ادامه دهد و تدوين متن نهايي کنوانسيون را به انجام برساند. از اين رو، شورا در 3 مارس 1948 کميته ويژه مرکب از نمايندگان کشورهاي چين، ايالات متحد آمريکا، فرانسه، لبنان، لهستان، اتحاد جماهير شوروي و ونزوئلا تشکيل داد و آن را مامور کرد تا با توجه به طرح دبيرکل، متن نهايي کنوانسيون نسل کشي را تهيه کند. کميته ويژه از 5 آوريل تا 15 مي 1948 با برگزاري جلساتي در “ليک ساکسس” موفق شد طرح نهايي کنوانسيون نسل کشي را تهيه کند و آن را دوباره براي اصلاحات بعدي به بحث بگذارد. پس از بحث و گفتگوهاي فراوان در ششمين کميته مجمع عمومي و اصلاحات مجدد، سرانجام متن نهايي با عنوان “کنوانسيون پيشگيري و مجازات نسل کشي” به موجب قطعنامه شماره 260 در دسامبر 1948 به تاييد مجمع عمومي رسيد و براي امضا، تصويب و يا الحاق طبق ماده 11 در اختيار دولتهاي عضو قرار گرفت.
اين کنوانسيون مرکب از يک مقدمه و نوزده ماده است. در مقدمه کنوانسيون آمده است:
طرفهاي متعاهد با نظر به اين که مجمع عمومي سازمان ملل متحد با صدور قطعنامه 96 مورخ 11 دسامبر 1946 خود اعلام داشته که نسل کشي جنايتي ا ست ناقض حقوق بين الملل و مغاير با روح و اهداف ملل متحد، و جهان متمدن آن را محکوم مي کند و با اذعان به اين که در تمام دوره هاي تاريخ، نسل کشي ضايعه بزرگي به عالم بشريت وارد ساخته است و اطمينان به اين که براي رهايي بشر از چنين آفت نفرت انگيزي همکاري بين المللي ضرورت دارد، [در خصوص مفاد اين کنوانسيون به توافق دست يافتند].
دولتهاي عضو و غير عضو براي امضاي کنوانسيون تا 31 دسامبر 1949 مهلت داشتند. تا اين تاريخ 43 کشور از جمله دولت ايران متن کنوانسيون را به امضاء رساندند. از اول ژانويه 1951 به بعد هر دولت عضو يا غير عضو که مجمع عمومي بدين منظور از او دعوت کرده بود، فقط اجازه مي يافت به اين کنوانسيون ملحق شود(بند 3 ماده 11) و سند الحاق را به دبيرخانه سازمان ملل متحد تسليم نمايد. در اين مورد، الحاق به تنهايي، کشورهاي متعاهد را به رعايت مفاد کنوانسيون ملزم مي ساخت؛ اما دولتهاي امضا کننده ناچار بودند متن کنوانسيون را به تصويب نهايي مجالس قانونگذاري خود برسانند.
بر اساس بند 2 ماده 13، “اين کنوانسيون پس از نود روز از تاريخ تسليم بيستمين سند تصويب يا الحاق به اجرا گذاشته خواهد شد”. با تحقق اين شرط اجراي کنوانسيون در 12 ژانويه 1951 قطعيت يافت و از اين تاريخ به بعد هر تصويب يا الحاقي که صورت مي گرفت نود روز پس از تسليم سند تصويب يا الحاق اعتبار قانوني مي يافت.
بند يک ماده 14 کنوانسيون مدت آن را ده سال از تاريخ اجرا تعيين کرده است. اما بند 2 همين ماده مقرر مي دارد:
تا هنگامي که طرفهاي متعاهد دست کم شش ماه قبل از انقضاي مدت، فسخ آن را اعلام ننمايند، پنج سال به پنج سال مجري خواهد بود.
با وجود اين، در صورتي که بر اثر فسخ اين کنوانسيون تعداد طرفهاي کنوانسيون به کمتر از شانزده برسد، کنوانسيون از تاريخ آخرين فسخ از اعتبار ساقط مي شود.(ماده 15)
بر اساس ماده 16 نيز طرفهاي متعاهد مجاز هستند تا هر زمان با اعلام کتبي به دبيرکل سازمان ملل متحد تجديدنظر در مفاد مقاوله نامه را درخواست نمايند.
با وجود آن که در تدوين کنوانسيون و توافق نخستين، موانع يکي پس از ديگري برداشته مي شد، و انتظار بر اين بود تا خاطره فجايع جنگ، دولت هاي طالب صلح را در تصميم بر قبول يک سري تدابير بشردوستانه متقاعد کند، اما اين انتظار برآورده نشد و به تدريج بعضي کشورها از امضاي کنوانسيون خودداري کردند؛ کشورهاي امضا کننده نيز با کندي آيين تصويب کنوانسيون در سطح بين المللي مواجه شدند؛ الحاق ديگر کشورها هم با هماهنگي نه چندان شتابان صورت گرفت و هم اکنون …. کشور طرف اين کنوانسيون هستند.
از سوي ديگر، بسياري از کشورها به بعضي از مواد کنوانسيون ايراد کردند و براي الحاق به آن با تاکيد بر اختيارات خود شروطي قايل شدند. برخي از کشورها هم که در اين باره تعهداتي را پذيرفتند، براي تامين اجراي مقررات اين مقاوله نامه تمايل آشکاري به اتخاذ تدابير قانونگذاري و تطبيق مقررات داخلي با مفاد کنوانسيون از خود نشان ندادند. البته ارزش اين کنوانسيون بيش از آن چه در عمل از اجراي مفاد آن حاصل مي شد، نبود و شايد هم به همين دليل نوعي ديرباوري بر اذهان سايه افکنده بود. با اين حال، گامي که برداشته شده است ارزش نمادين و روانشانسانه انکار ناپذيري دارد و بايد اميدوار بود که در اين راه گام هاي استوار ديگري نيز برداشته شود.
با تصويب کنوانسيون نسل کشي، اين جرم به عنوان يک جرم مستقل شناخته شد. اين کنوانسيون داراي نکات مثبت زير است:
الف) تعريف دقيقي از اين جرم به عمل آورده است.
ب) براي افعال ديگري که به نسل کشي ارتباط دارند، مجازات تعيين مي کند(تباني، شرکت در نسل زادايي، تحريک مستقيم و علني به نسل کشي و …).
ج) نسل کشي را چه در زمان صلح و چه در زمان جنگ ممنوع اعلام مي کند.
د) نسل کشي را هم جرمي متضمن مسووليت جزايي مباشر(و همراهان او) و هم يک تخلف بين المللي متضمن مسووليت دولتي که مقاماتش در آن دخيل بودند و يا به شکل ديگري در ارتکاب جرم نسل کشي شرکت داشند، معرفي مي کند.
در عين حال، کنوانسيون داراي معايبي نيز مي باشد که عمده ترين آنها را مي توان به شرح زير بيان کرد:
الف) تعريف نسل کشي شامل نسل کشي فرهنگي(نابودي زبان و فرهنگ يک جمعيت) نمي گردد. همچنين تعريف نسل کشي نابودي گروه هاي سياسي را در بر نمي گيرد. عدم ذکر اين مبنا عمدي بود. آيا حذف يک گروه سياسي داخل در تعريف نسل کشي است؟ مثلا درست که قتل و نابودي همه کمونيست ها در يک کشور نابودي محسوب مي شود، اما آيا اين نسل کشي است؟ همين سوال در مورد نسل کشي فرهنگي وجود دارد زيرا اين عمل چندان شفاف نمي باشد. به همين دليل، نسل کشي در زمينه هاي سياسي و فرهنگي و اقتصادي در کنوانسيون درج نشده است.
ب) چهار گروه تحت حمايت تعريف نشده و ضوابطي هم براي تعريف آنها تعيين نشده است.
ج) سازوکارهاي اجرايي پيش بيني شده در کنوانسيون موثر نيست. بر اساس ماده 4 کنوانسيون، محاکمه اشخاص متهم به نسل کشي در دادگاه هاي دولتي که نسل کشي در خاک آن اتفاق افتاده است و يا توسط يک دادگاه بين المللي کيفري که در آينده تشکيل خواهد شد، انجام مي شود. اين هم از عيوب کنوانسيون است زيرا معمولا مقامات چنان دولتي (يا اشخاص مورد حمايت مقامات مزبور) همان کساني هستند که مرتکب فعل نسل کشي شده اند و از اين رو مقامات تعقيب کننده محلي تمايلي به تعقيب قضايي نشان نخواهند داد. به علاوه، هيچ ديوان بين المللي کيفري تا 50 سال پس از تصويب کنوانسيون موجود نبود. ماده 8 کنوانسيون پيش بيني مي کند که هر يک از طرفهاي متعاهد مجاز مي باشد که از ارگان هاي صالح سازمان ملل درخواست کند تا هر گونه اقدامي را که وفق مقررات منشور ملل متحد مناسب تشخيص مي دهند براي پيشگيري يا ممانعت از نسل کشي به عمل آورند. در حالي که ماده 9 کنوانسيون صلاحيت رسيدگي را براي هر گونه اختلافي بين دولت ها در خصوص تفسير و اجراي کنوانسيون به ديوان بين المللي دادگستري ارجاع مي دهد.

گفتار دوم: مفهوم نسل کشي
بند الف: واژه شناسي نسل کشي
نسل کشي معادل فارسي Genocide است. ژنوسايد هر چند از حيث مفهوم و مصداق کهن است اما از جهت لفظ، دير زماني نيست که شکل گرفته است. اين واژه در فاصله زماني دو جنگ جهاني اول و دوم (1933) توسط پرفسور رافائل لمکين ابداع گرديد.18 Geocide مرک از واژه يوناني Genos به معناي نژاد، ملت يا تيره و پسوند لاتيني Cide به معني کشتن مي باشد.19 اين واژه مرکب در معني اصطلاحي خود-که در ادامه به بررسي آن پرداخته خواهد شد- در هر دو قسمت ژنو و سايد توسعه داده شده و گروه هايي غير از نژاد، تيره و ملت را نيز شامل مي شود و اعمالي غير از کشتن که با هدف نابودي گروه هاي انساني انجام مي شود، را شامل مي گردد. به عبارت ديگر، معناي اصطلاحي اين واژه نسبت به معني ادبي آن قلمرو گسترده تري يافته است.
در زبان فارسي، واژه دقيقي که بتواند معادل ژنوسايد قرار گيرد، تدوين نشده است. در قانون اجازه الحاق دولت ايران به کنوانسيون ژنوسايد مصوب آذرماه 1334، تعبير “کشتار جمعي” آمده و در نوشته هاي نويسندگان حقوقي و سياسي نيز واژگاني مثل کشتار عام، قتل عام، کشتار دسته جمعي، نژاد کشي، نژاد آزاري، نسل کشي و در نهايت زيست زدايي آمده که هر کدام به جهاتي در بيان مفهوم ژنوسايد با توجه به دو قسمت کلمه، نارسا هستند.
واژه هاي مرکب قتل عام، کشتار عام جمعي، و کشتار دسته جمعي همگي معادل Mass Murder در زبان انگليسي هستند که در هر دو قسمت- همان گونه که در ادامه خواهد آمد- قابل ايراد مي باشند. به اين معنا که در قسمت اول به حيات گروه هاي انساني و در قسمت دوم به اعمالي غير از کشتن توجه نشده و صرفا بر کشتار عده اي از مردمان دلالت دارد. همچنين واژه پيشنهادي زيست زدايي20 ايراد قسمت دوم يعني در برگرفتن اعمالي غير از کشتن را بر طرف کرده، اما از حيث عدم توجه به حيات عده اي مشخص از انسان ها قابل ايراد است.
نسل کشي هم به نظر نمي رسد که ترکيب مناسبي باشد، هر چند کلمه نسل مفيد معناي عده اي مشخص از انسان ها مي تواند باشد، اما در قسمت دوم محدوديت قبلي را دارد و اعمالي غير از کشتن را در بر نمي گيرد.
بنابراين عدم توجه به حيات عده اي مشخص از انسان ها و مجموعه اعمالي که براي نابودي اين انسانها انجام مي شود، دو ايراد عمده ترکيب هاي فوق هستند. البته بايد خاطر نشان کرد که خود واژهgenocide نيز با توجه به تعريف کنوانسيون نسل کشي و نيز مفهومي که لمکين بدان نظر داشته از اين ايرادت مبري نيست، بدين جهات است که بايد ترکيبي ارايه گردد که بتواند هر دو معيار ارايه شده را شامل شود و در نتيجه معناي واژه را به معناي اصطلاحي آن نزديکتر نمايد. در اين راستا برخي از نويسندگان اصطلاح “گروه زدايي” را پيشنهاد کردند21 اما خود معتقدند که از دو جهت مناسب نيست: نخست آن که کلمه گروه بدون صفتي که بتواند آن را مشخص کند، عام بوده و در نتيجه هر گروهي را شامل مي شد؛ دوم آن که، اين ترکيب به واسطه سنگيني عبارت نمي توانست جاي خود را در ادبيات حقوقي باز کند. بنابراين، واژه نسل کشي پيشنهاد شده است.22 اين ترکيب ايراد قسمت دوم را ندارد و در قسمت اول هم با توجه به معناي نسل مي تواند مفيد باشد. از اين رو، در اين نوشتار نسل کشي معادل Genocide و کشتار جمعي هم معادل Mass Murder است. اصطلاح اخير ويژگي هاي نسل کشي را ندارد و صرفا بر کشتار عده اي از مردمان دلالت دارد.

بند دوم: نسل کشي در اصطلاح حقوقي
در خصوص تعريف نسل کشي مي توان به ماده 2 کنوانسيون مراجعه کرد. بر اساس اين ماده:
“در اين کنوانسيون، نسل کشي به هر يک از اعمال زير تعبير مي شود که به قصد نابودي تمام يا بخشي از يک گروه ملي، قومي، نژادي يا ديني با اين اوصاف ارتکاب يابد:
الف) قتل اعضاي گروه
ب) صدمه شديد به تماميت جسماني يا رواين اعضاي گروه
ج) قراردادن عمدي گروه در معرض شرايط حياتي که به زوال مادي کلي يا جزيي آن منجر شود.
د) اقداماتي که به منظور جلوگيري از توليد نسل گروه صورت مي گيرد.
ه) انتقال اجباري کودکان يک گروه به گروه ديگر”.
اين تعريف پس از اصلاحاتي که شامل حذف و اضافاتي در پيش نويس کنوانسيون بود به اين شکل درآمد. پس از تهيه پيش نويس توسط يک کميته ويژه و ارسال آن به مجمع عمومي سازمان ملل متحد، کميته ششم مجمع بيان کرد که مواد کنوانسيون يک به يک بررسي شوند. در اين بررسي ها ابتدا اين مطلب مطرح شد که آيا اعمال نسل کشي يک به يک و به طور صريح و روشن همان گونه که در متن پيشنهادي کميته ويژه شوراي اقتصادي و اجتماعي سازمان آمده، در ماده ذکر شود يا، آن گونه که نماينده فرانسه پيشنهاد کرده است، يک تعريف کلي از نسل کشي پذيرفته شود. اعضاي کميسيون در نشست خود، نظر اول را مورد تاييد قرار دادند. به اين ترتيب آنها پذيرفتند تا موارد به طور صريح و روشن پذيرفته شود و از پيشنهاد فرانسه صرف نظر شود.23 اين تصميم در بررسي هاي بعدي که در اجلاس عمومي مجمع انجام شد، تغيير پيدا نکرد و ماده 2 به شکل فعلي آن تثبيت شد.24
تعريفي که کنوانسيون نسل کشي از اين مفهوم ارايه مي دهد تعريفي است حصري و به لحاظ رعايت اصل قانوني بودن جرم و مجازات ها بسيار دقيق مي باشد. از اين رو تعريف مزبور نمي تواند جامع باشد، چرا که نسل کشي مفهوم جديدي است که در قالب آن پيش بيني همه اشکال تعدي به حيات گروه هاي انساني تقريبا امري دشوار مي باشد. با اين وجود، يک تعريف کلي نيز باعث اين نگراني مي شود که قانونگذاران داخلي از اعمال نسل کشي برداشت متفاوتي خواهند داشت. بنابراين با شناختي که به تدريج از شيوه هاي مختلف نسل کشي به دست خواهد آمد، امکان دارد اين تعريف کامل تر شود.
در خصوص تعريف نسل کشي، محققان و نويسندگان برخي با توجه به مفاد ماده 2 کنوانسيون و بعضي بدون در نظر گرفتن آن و صرفا با تکيه بر دستاوردهاي پژوهشي خود بر مبناي واقعيات، نسل کشي را تعريف کرده اند. پرفسور لمکين، نسل کشي را به “نابودي يک گروه ملي يا قومي” تعبير مي کند که “نه تنها از طريق کشتار جمعي بلکه از طريق طرحي هماهنگ از اعمال گوناگون به منظور نابودي پايه هاي اساسي حيات يک گروه ملي با هدف نابودي خود گروه صورت مي گيرد”.25 با کمي دقت متوجه مي شويم که چارچوب تعريف ماده 2 کنوانسيون نسل کشي در تعريف لمکين بازشناخته مي شود با اين تفاوت ها که: الف) در تعريف لمکين تنها نابودي فيزيکي و زيستي مورد نظر نيستند و ديدگاه او از ماده 2 موسع تر است و ب) گروه هاي مورد توجه لمکين تنها دو مورد از چهار مورد ماده 2 را در بر مي گيرد. هر چند لمکين درصدد نبوده که اين محدوديت را قايل شود و مي توان حدس زد که در تعريف، از باب نمونه اين دو مورد را ذکر کرده است.26
هارف و گيور بر اساس بررسي هايي که در مورد چهل و



قیمت: تومان


پاسخ دهید